Waar moet je op letten bij overgang van uitzendkrachten?

0
1181

Waar moet je op letten bij overgang van uitzendkrachten?

Elisabeth Klein Hofmeijer
De flexbranche is een branche waar al lange tijd vragen ontstaan bij overgang van flexwerknemers. Zo is het voor werkgevers in de flexbranche lastig om te bepalen aan welke wettelijke regels zij moeten voldoen. Het verschilt immers per situatie of zij te maken hebben met de wettelijke regels omtrent overgang van onderneming of dat juist de regels omtrent opvolgend werkgeverschap voor hen gelden. Het lastige in deze kwesties is dat de kwalificatie van de situatie sterk afhankelijk is van de feiten en de omstandigheden van het geval. De situatie zal wellicht nog ingewikkelder worden als het begrip ‘payroll’ wordt opgenomen in de nieuwe wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB).

Er kan dus helaas geen klip en klare handleiding voor de flexbranche worden geschreven, waarin stap voor stap wordt uitgelegd hoe de flexbranche moet handelen in overgangsituaties. Terwijl het voor de uitzendwerkgevers wel noodzakelijk is om juist deze situatie goed te kunnen kwalificeren. Ik leg dit uit aan de hand van een praktijkvoorbeeld.

Praktijksituaties
Uitzendbureau A wint een aanbesteding, en de uitzendkrachten van uitzendbureau B (die eerst dit contract had) willen over gaan naar uitzendbureau A. Juridisch gezien gebeuren er verschillende dingen.

Situatie 1 “opvolgend werkgeverschap”:

Als de uitzendkracht van uitzendbureau B op eigen initiatief gaat solliciteren bij uitzendbureau A, dan is er in principe nog niet zoveel aan de hand, er is dan nog niet direct sprake van opvolgend werkgeverschap. Hoewel…

Van opvolgend werkgeverschap is sprake als de functie bij de nieuwe werkgever wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de functie bij de oude werkgever. Het maakt verder geen verschil of deze nieuwe werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Dit betekent dat als het werk van een werknemer overgaat naar een andere werkgever, de nieuwe werkgever als opvolgend werkgever kan worden aangemerkt. Wel is in deze situatie van belang dat de overgang van de ene naar de andere werkgever volgt uit het handelen van tenminste één werkgever. Dit betekent dat de aanleiding voor de overgang ligt bij de oude of nieuwe werkgever. Het voorgaande ontstaat niet als een werknemer zelfstandig/vrijwillig besluit om naar de nieuwe werkgever te gaan. Hierbij is tevens van belang dat er geen sprake kan zijn van overgang van de werkzaamheden. Juist deze twee vereisten zijn in de praktijk moeilijk te beoordelen. Als eenmaal sprake is van opvolgend werkgeverschap kan dit nadelige gevolgen hebben voor de werkgever ten aanzien van de ketenregeling (hoeveel contracten mag hij nog aangaan), ragetlieregel (kan nog een contract voor bepaalde tijd worden aangegaan) en de transitievergoeding (over welk verleden moet worden afgerekend). Vandaar dat het van belang is dat op voorhand de afspraken en de gang van zaken tussen partijen goed en duidelijk worden vastgelegd, zodat achteraf geen discussie kan ontstaan over de arbeidsvoorwaarden.

Situatie 2 “overgang van onderneming”:

Als in de voornoemde situatie niet één uitzendkracht overgaat naar uitzendbureau A, maar een aanzienlijk deel van de uitzendkrachten van uitzendbureau B mee overgaat naar uitzendbureau A, dan kan dit betekenen dat er sprake is van overgang van onderneming. Hierdoor behouden de uitzendkrachten de arbeidsvoorwaarden die golden bij hun oude werkgever, waaronder de secundaire arbeidsvoorwaarden en de cao-voorwaarden.

Waarom is het nu van belang dat in bovenstaande situaties de verhoudingen goed worden gekwalificeerd?

In de nieuwe wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) die per 1 januari 2020 in werking treedt wordt de definitie van payrollers eindelijk wettelijk vastgelegd. In de wet wordt de volgende bepaling over payroll toegevoegd: “de payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”

Deze nieuwe wettelijke definitie kan mogelijk voor nieuwe problematiek gaan zorgen bij overgang van uitzendkrachten. Bij payrolling is namelijk door de gekozen definitie geen sprake van de “allocatiefunctie”, en er moet wel sprake zijn van exclusieve terbeschikkingstelling. De allocatiefunctie houdt – kort gezegd – in dat een organisatie actief vraag en aanbod bij elkaar brengt op de arbeidsmarkt. In principe heeft een uitzendbureau dan ook een allocatiefunctie.
Het zou dus bijvoorbeeld in situatie 1 zo kunnen zijn dat als een uitzendkracht bij een aanbesteding overgaat naar de nieuwe uitvoerder van de aanbesteding, deze nieuwe uitvoerder geen allocatiefunctie heeft vervuld. Is er dan wel of geen sprake van payroll?

Minister Koolmees gaf over deze problematiek het volgende aan: “Van belang is dat bij payrolling de werkgever geen allocatiefunctie heeft vervuld en dat sprake moet zijn van exclusieve terbeschikkingstelling. Bij een contractwisseling kan de nieuwe uitzendonderneming wel een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Allereerst is hierbij van belang dat de nieuwe uitzendwerkgever de nieuwe opdracht actief heeft geworven. Bovendien is van belang dat zowel nieuwe uitzendkrachten actief kunnen worden geworven en dat de vóór de contractwisseling werkzame uitzendkrachten in de gelegenheid zijn om in dienst te treden bij de nieuwe uitzendonderneming”.

Gelet op dit antwoord van de minister en de voorwaarden die hij hierin schetst kan ik het mij voorstellen dat er in de praktijk situaties ontstaan dat een klein uitzendbureau een aanbesteding wint en slechts de uitzendkrachten die al voor de contractwisseling daar werkzaam waren zich melden. Is er dan sprake van payrolling? In deze situaties zou dit ertoe kunnen leiden dat een uitzendkracht een beroep doet op de nieuwe payrollbepaling, indien dit voor hem voordeliger is. Ik ben benieuwd hoe dit in de praktijk gaat verlopen, zodra de WAB ingaat. We wachten af…

Elisabeth Klein Hofmeijer, Marxman Advocaten

Ik zie veel vragen voorbij komen over de verplichtingen richting extern ingehuurd personeel, en veel gevolgen van gemaakte fouten in bijvoorbeeld de Waadi,qua inlenersbeloning en ook het concurrentiebeding. Bel of mail me gerust om eens te sparren over de (on)mogelijkheden en oplossingen: 06-5257 3304, kleinhofmeijer@marxman.nl

Zie ook:
Eerste Kamer en Wet Arbeidsmarkt in balans
Het arbeidsmarkt spoorboekje van minister Koolmees
Toekomstbestendig: uitzenden en payrollen onder de WAB
WAB aangenomen, wat betekent dit voor het verplichte StiPP-pensioen?
Uitzendkrachten hebben recht op inlenersbeloning, CAOWijzer helpt

LAAT EEN REACTIE ACHTER

Please enter your comment!
Please enter your name here