Oneerlijke concurrentie door de verwerkingswijze van de ET-regeling?

Oneerlijke concurrentie door de verwerkingswijze van de ET-regeling?

Door Nettie Alkema, consultant FlexKnowledge

Dat is nogal een statement zou je zeggen. Maar helaas wel wat er op dit moment gaande is. Dankzij een oplettende certificeerder, een interpretatie van de ET-regels die door de meerderheid van de softwareleveranciers wordt gehanteerd én de ontwijkende houding van de cao-partijen, is er een zeer ongewenste situatie ontstaan.

Een situatie waar ik mij sinds begin dit jaar druk over maak. Niet omdat ik er persoonlijk last van heb, maar omdat ik de positie van de goedbedoelende uitzendwerkgever onacceptabel vind. Die wordt namelijk tijdens een NEN 4400 inspectie tóch met een minor en straks met een major geconfronteerd op grond van een situatie waar hij niets aan kan doen.

Hieronder mijn betoog met daarbij een oproep aan cao-partijen en softwareleveranciers om deze situatie zo snel mogelijk op te lossen. Wat is er nu precies aan de hand?

Uitruil van arbeidsvoorwaarden
In artikel 20 van de CAO voor Uitzendkrachten is opgenomen dat de uitzendonderneming en de uitzendkracht schriftelijk overeen kunnen komen dat een deel van het loon wordt uitgeruild tegen vrije vergoedingen en verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten. Netto loon in ruil voor bruto loon dus. In lid (i) van dit artikel is opgenomen dat er over het uitgeruilde bruto loon geen (reserveringen voor) vakantiedagen, vakantiebijslag, kort verzuim en bijzonder verlof, feestdagen en wachtdagen worden opgebouwd. Dit betekent dat alleen over het verlaagde loon voornoemde rechten worden opgebouwd. Maar waarom is dat eigenlijk?

Fiscale voorwaarden cafetariaregeling
De fiscus zegt dat uitruil van arbeidsvoorwaarden ‘realiteitswaarde’ dient te hebben. Deze realiteitswaarde houdt in dat de uitruil/cafetariaregeling een reële wijziging van de arbeidsvoorwaarden in moet houden en niet bestemd mag zijn om incidenteel een fiscaal voordeel te benutten. Overige voorwaarden voor het mogen toepassen van de cafetariaregeling zijn dat de regeling schriftelijk moet worden vastgelegd en moet doorwerken naar in de toekomst te ontvangen beloningen. De uitruil moet bovendien doorwerken naar loonafhankelijke regelingen zoals het vakantiegeld en het loon tijdens ziekte of zwangerschap. De werknemer moet deze gevolgen bewust aanvaarden.

Convenant
In 2010 is er een convenant gesloten tussen de ABU, de NBBU, de Vereniging van internationale Arbeidsbemiddelaars en de Belastingdienst met als doel de vergoeding en verstrekking vanextraterritoriale kosten fiscaal correct vorm te geven.
In de tekst van het convenant wordt tijdelijk verblijf gedefinieerd en worden de
voorwaarden voor de netto vergoedingen en verstrekkingen verder uitgewerkt, waaronder verplichte toepassing van de uitzend-cao. Artikel 20 van de uitzend-cao is een uitwerking van dit convenant en ook van de overige (fiscale) regels met betrekking tot het uitruilen van loon. Zo wordt de doorwerking van de uitruil naar bijvoorbeeld de opbouw reserveringen geregeld in de leden (i) en (l) van artikel 20:

De 81% is gekozen om te voorkomen dat er uiteindelijk bruto meer ingehouden zou worden dan netto verstrekt of vergoed. De bruto inhouding zorgt immers voor verlaging van de reserveringen. Zou er dan 100% worden uitgeruild, dan zijn de werkelijke kosten hoger dan 100% voor de uitzendkracht, namelijk 100% plus reserveringen.

De manier waarop deze 81% uitruil vrijwel altijd wordt verwerkt in de software is ruim tien jaar geaccepteerd, maar sinds begin dit jaar heeft een NEN-certificeerder – overigens in mijn ogen terecht – besloten dat dit niet langer kan en een minor opgelegd. Waarom dat zo is, leg ik hieronder uit.

Uitruil 81% in combinatie met opbouw vakantiedagen bij een contract zonder uitzendbeding
Laat ik meteen beginnen met een voorbeeld. Stel Jan werkt 40 uur in de week tegen een uurloon van € 20,00 per uur. Hij heeft extraterritoriale kosten en maakt gebruik van de uitruilregeling. Per uur wordt € 5,00 uitgeruild.

Voor de berekening van de opbouw vakantiedagen wordt door de meeste softwareprogramma’s eerst berekend op hoeveel dagen in geld de werknemer recht zou hebben na uitruil. In dit voorbeeld zou dit 10,87% (percentage 2022) * 40 * (€ 20,00 – € 5,00) = € 65,22 zijn. Een contract zonder uitzendbeding vereist een opbouw aan vakantiedagen in tijd en niet in geld. Dus nu dient dit bedrag omgerekend te worden naar uren. Aangezien tijdens vakantie volgens cao het feitelijk uurloon betaald moet worden, wordt het berekende bedrag vervolgens gedeeld door het uurloon vóór uitruil. De opbouw bedraagt dan € 65,22 / € 20,00 = 3,26 uren.

De wet zegt dat er minimaal 20 vakantiedagen moeten worden opgebouwd bij een fulltime dienstverband. In 2022 betekent dit dat er minimaal 8,70% aan vakantiedagen moet worden opgebouwd. Als ik de gewerkte 40 uren vermenigvuldig met 8,70% dan kom ik op een aantal van 3,48 verplicht opgebouwde uren. De werkelijke opbouw is echter slechts 3,26 uren en daarmee voldoet de uitruil niet aan de wet.

“Wij kunnen er nu niets aan doen”
Nadat de eerste berichten over uitgedeelde minors bij ons binnen kwamen, zijn wij met diverse partijen in overleg getreden om tot een oplossing te komen. Want een probleem is het wel! Tot nu toe heeft dit overleg helaas tot niets geleid.

De softwarepakketten kunnen op dit moment niet anders dan de uitruil op bovenstaande beschreven wijze verwerken. De NEN-certificeerder kan niet anders dan deze verwerkingsmethode bestraffen met een minor. Een minor die vooralsnog wordt aangehouden, maar waarvan de betreffende certificeringsorganisatie wel heeft aangegeven dat dit niet nog eindeloos kan voortduren. En terecht, want hoe geloofwaardig is een minor als daar vervolgens niets mee gedaan hoeft te worden. De ABU en de NBBU geven aan het probleem wel te erkennen maar dat ook zij geen mogelijkheid zien om tot een oplossing te komen. De onderhandelingen met de werknemersdelegatie lopen al stroef en er staan veel grote onderwerpen op de agenda. Het feit dat de werknemerspartijen toch al bezwaar hadden tegen de 81% regeling doet blijkbaar niet ter zake.
Een wijziging van de cao-tekst – die nodig zou zijn om de regeling anders vorm te geven – is geen optie.

En wie zijn vervolgens de dupe van dit verhaal? De uitzendwerkgevers, want zij kunnen geen kant op. De minor hangt als een zwaard van Damocles boven hun hoofd en ze kunnen er niets aan veranderen.

Oneerlijke concurrentie
Dat de ene NEN certificeerder niet de andere is, dat is denk ik bekend. Nu lang niet iedere uitzendorganisatie een minor krijgt opgelegd bij toepassing van de ET-regeling, leidt dit naar mijn idee tot oneerlijke concurrentie. De minor kan namelijk op dit moment niet anders verholpen worden, dan door stopzetting van de 81% uitruil. Het kostprijsverschil tussen wel en niet uitruilen is aanzienlijk en nu dus afhankelijk van de opmerkzaamheid of het beleid van de certificerende instantie. En dat lijkt mij een zeer ongewenste situatie.

Oplossing
Wat extra frustrerend is aan bovenstaand verhaal, is dat de oplossing helemaal niet complex is en ook zeer rap doorgevoerd kan worden. Het enige dat nodig is, is een wijziging van de cao-tekst.

Wordt namelijk de 81% uitruil mét impact op de reserveringsopbouw vervangen door 100% zónder impact op de reserveringsopbouw, dan zijn de problemen uit de wereld.

Tegenstanders zullen zeggen dat werknemers hier netto iets van gaan merken. En dit is ook juist. Omdat er meer bruto wordt ingehouden dan voorheen, zal het netto loon iets lager uitvallen. De realiteit is echter dat de meeste arbeidsmigranten bovenwettelijke vakantiedagen periodiek laten uitbetalen. En als de uitruil geen invloed meer heeft op de reserveringen, wordt het bedrag aan periodiek uitbetaalde bovenwettelijke vakantiedagen dus hoger. Ditzelfde geldt voor het vakantiegeld. Daarmee is het grootste gedeelte van de terugval in loon gecompenseerd. En de rest wordt rechtgetrokken door het hogere aantal wettelijke vakantiedagen.

Er zijn ook grote voordelen aan bovengenoemde oplossing. De loonstrook wordt een stuk korter en daarmee ook begrijpelijker, de reserveringsopbouw is in tegenstelling tot nu eenvoudig te controleren en uit te leggen en bovenal krijgt de werknemer het aantal vakantiedagen waar hij of zij recht op heeft. En dat moet toch altijd het uitgangspunt zijn.

Software technisch zou bovenstaande oplossing niet tot grote problemen moeten leiden. Dit is al door een aantal leveranciers bevestigd, maar dat valt ook wel te beredeneren. We kennen immers in uitzendland al een uitruilmogelijkheid op het normale loon tegen 100% te weten de vergoeding van de vakbondscontributie. Een soortgelijk werkend component moet naar mijn mening snel in te regelen zijn.

Tot slot
Ik hoop dat mijn betoog leidt tot actie. Tot uitzendwerkgevers die bij hun softwareleverancier gaan informeren naar de mogelijkheden. Want je hoeft naar mijn mening niet per se te wachten tot de cao-partijen zo ver zijn om nu vast over te gaan op 100% uitruil. Ik heb van de NEN-certificeerder vernomen dat dit weliswaar tot een opmerking zou leiden bij controle, maar dat de minor van tafel gaat.

Ik hoop dat uitzendwerkgevers bij hun brancheorganisaties vragen gaan stellen over de minors die boven hun hoofd hangen en over wat zij daaraan denken te gaan doen. En dan niet instemmen met de bekende kluit in het riet.

Dus werkgevers, laat je horen! En mocht ik daar bij kunnen helpen, dan hoop ik dat jullie mij weten te vinden.

Nettie Alkema
Consultant FlexKnowledge

Meer columns
CAO Retail Non Food, nieuwe loontabellen en mogelijk eenmalige uitkering
Hoe verwerk je de PAWW in de loonadministratie?
CAO Metaal en Techniek, hoe bepaal je de inlenersbeloning voor uitzendkrachten?