Positieve discriminatie en voorkeursbeleid, wat is het en wanneer mag het?

0
135

Positieve discriminatie en een voorkeursbeleid, wat is het en wanneer mag het?

Han Hendriks
Han Hendriks

Door Han Hendriks, VRF Advocaten

In mijn vorige bijdrage stond ik stil bij de laatste stand van zaken voor wat betreft de aankomende antidiscriminatie-wetgeving. Een heleboel zaken die moeten, verplichtingen die eraan komen en een opdracht voor iedereen die actief is in werving en selectie. Dan nu ook even aandacht voor wat wel kan en ook mag!

Er bestaat namelijk ook zoiets als positieve discriminatie. Nou ja, het maken van direct of indirect onderscheid op basis van niet ter zake doende kenmerken terwijl dit dus onder voorwaarden wél is toegestaan. Waar hebben we het dan over en wanneer mag je dus wel een onderscheid maken? Ik vertel het je.

Positieve discriminatie
Het fenomeen positieve discriminatie is een ‘hot topic’. Per 1 januari 2022 geldt bijvoorbeeld een ingroeiquota en een streefcijfer voor een betere man-vrouw verhouding voor de top van het bedrijfsleven. Denk ook aan de ophef over het voorkeursbeleid dat de Technische Universiteit Eindhoven voerde om de hardnekkige achterstand van vrouwen aan de Technische Universiteit Eindhoven (‘TUE’) terug te brengen.

Natuurlijk speelt positieve discriminatie ook in zijn algemeenheid – en niet alleen in de man-vrouw verhouding – een rol bij het bewust bevoordelen van achtergestelde groepen om hun positie te verbeteren in de maatschappij. Daarbij dient het onderscheid te worden gemaakt tussen indirect en direct onderscheid.

Er is sprake van een indirect onderscheid als er onderscheid wordt gemaakt dat op het eerste gezicht neutraal lijkt. Deze ogenschijnlijk neutrale regel pakt dan toch discriminerend uit. Het Discriminatie Meldpunt geeft het voorbeeld van het niet toelaten van honden in een restaurant. Hierdoor wordt indirect onderscheid gemaakt op grond van handicap: mensen met bijvoorbeeld een blindengeleidehond mogen/kunnen niet naar binnen. Een direct onderscheid is een onderscheid naar de bekende (wettelijke) discriminatiegronden: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele gerichtheid, burgerlijke staat, handicap of chronische ziekte, leeftijd.

Wanneer mag je een direct of indirect onderscheid maken en dus een voorkeursbeleid voeren?
Krachtens de Algemene Wet Gelijke Behandeling, is een indirect onderscheid gerechtvaardigd indien dit:

  1. Objectief gerechtvaardigd is;
  2. Een legitiem doel dient; en
  3. De middelen voor dit doel passend en noodzakelijk zijn.

Deze wet geeft ook aan dat de regels over het verbod op direct onderscheid niet gelden als het onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke nadelen verband houdende met de gronden ras of geslacht op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel.

Toetsing Voorkeursbeleid TUE
Gelet hierop ging het voorkeursbeleid van TUE onderuit. Het College voor de Rechten van de Mens oordeelde dat het voorkeursbeleid van de TUE een te drastisch middel is. Een belangrijk uitgangspunt van een toegestaan voorkeursbeleid (voor het aannemen van vrouwen boven mannen) is namelijk dat de functie openstaat voor mannen en vrouwen en dat alleen bij gelijke geschiktheid de voorkeur kan uitgaan naar een vrouw. Onder uitzonderlijke omstandigheden is een verdergaande maatregel toch toegestaan als dat noodzakelijk is om volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen te verwezenlijken. TUE gaf vrouwelijke kandidaten echter absolute voorrang, deed dit voor alle technische functies en kon niet aantonen dat dit voorkeursbeleid binnen alle faculteiten nodig was. TUE had ook niet genoeg gedaan om met andere middelen meer vrouwen aan te trekken voor technische posities.

Voorbeelden waarin het wel zou kunnen (onder voorwaarden)
Er zijn echter ook een hele hoop voorbeelden te bedenken waarbij wel degelijk onder voorwaarden een voorkeursbeleid kan worden gevoerd en sprake kan zijn van positieve discriminatie, denk bijvoorbeeld aan:

  • een bepaalde leeftijdsgrens hanteren voor een functie als beveiliger: lijkt mij handig toch?
  • het selecteren op een blonde haarkleur ter vervanging van Klaasje in K3: alhoewel je het standpunt kunt innemen dat dit wel degelijk een ter zake doend criterium betreft!
  • het selecteren van een acteur op basis van huidskleur: de Rijksoverheid noemt het voorbeeld van een zwarte man die de rol van Marten Luther King speelt, daar mag je als werkgever dus op selecteren;
  • weigeren van kandidaten met een handicap of chronische ziekte bij gevaar voor gezondheid en veiligheid: voor zover aanpassingen op de werkplek de risico’s niet kunnen wegnemen.

Voorkeursbeleid voeren als werkgever
Indien je een voorkeursbeleid wilt gaan voeren als werkgever, dan geldt ten slotte dat je dit kenbaar moet maken. De werkgever is verplicht om bij de werving- en selectieprocedure uit te leggen dat hij een voorkeursbeleid voert. Dit moet al in de vacaturetekst staan.
Kijk voor meer informatie en voorbeelden op mensenrechten.nl, trefwoord ‘voorkeursbeleid’.

Hulp nodig bij het opstellen van een antidiscriminatiebeleid of een voorkeursbeleid? Neem dan gerust contact op!

Lees ook
Gelijke kansen bij werving en selectie