Overgang reguliere arbeidsovereenkomst naar payrollovereenkomst

Vier lessen bij een overgang van een reguliere arbeidsovereenkomst naar een payrollovereenkomst

Door Han Hendriks, VRF Advocaten

Recentelijk verscheen een interessante uitspraak van het Hof Den Bosch over de overstap van een werknemer van een reguliere arbeidsovereenkomst naar een payrollovereenkomst.

De situatie
De situatie was kort gezegd als volgt. De werknemer in kwestie trad op 25 oktober 2015 in dienst van NeroQoom als schoonmaker. Na verlenging van zijn eerste arbeidsovereenkomst bij NeroQoom, zou deze tweede arbeidsovereenkomst op 25 april 2017 eindigen. NeroQoom had namelijk het plan om de werknemer over te hevelen naar een payrollonderneming. NeroQoom vergat alleen om de tweede arbeidsovereenkomst met de werknemer formeel aan te zeggen en te beëindigen en die arbeidsovereenkomst liep dus stilzwijgend door. Desondanks werd er op 18 mei 2017 een payrollovereenkomst gesloten tussen deze werknemer en het door NeroQoom ingeschakelde payrollbedrijf. De werknemer bleef werkzaamheden verrichten voor NeroQoom.

NeroQoom kwam als materieel werkgever uiteindelijk bedrogen uit nu zij voor de rechter werd gesleept door de werknemer, die zich op het standpunt stelde dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Het hof geeft de werknemer grotendeels gelijk omdat:

1. NeroQoom liet doorschemeren de werknemer naar de payrollonderneming over te hevelen om onder de werkgeverslasten en verplichtingen uit te komen die een vast dienstverband met zich meebrengt;
2. NeroQoom de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet rechtsgeldig heeft doen eindigen en daardoor de arbeidsovereenkomst doorliep;
3. NeroQoom de werknemer niet had gewezen op de consequenties van het ondertekenen van de payrollovereenkomst zodat niet mocht worden aangenomen dat de werknemer instemde met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met NeroQoom.

Les 1: het belang van het rechtsgeldig beëindigen
Allereerst heeft te gelden dat deze situatie had kunnen worden voorkomen indien NeroQoom de tweede arbeidsovereenkomst had doen eindigen door bijvoorbeeld een vaststellingsovereenkomst met de werknemer te sluiten. Daarin kon dan worden bedongen dat de tweede arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet en het dienstverband wordt gecontinueerd bij de payrollonderneming. Alsdan zou er geen sprake zijn geweest van stilzwijgende verlening van de tweede arbeidsovereenkomst.

Les 2: uitwerking van deze casus onder de Wab
Ten tweede is relevant dat deze casus zich voor de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) plaatsvond. Daardoor had bij rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het adequaat informeren van de werknemer over de overstap, de verruimde ketenregeling kunnen worden toegepast. Dit omdat de payrollovereenkomst vóór de invoering van de Wab onder de uitzendovereenkomst werd geschaard en daardoor gebruik kon worden gemaakt van de verruimde ketenregeling via de uitzend cao. Doordat dit nadelig voor een werknemer kon uitvallen, benadrukt het hof dat de werknemer in casu adequaat geïnformeerd diende te worden en rekent zij NeroQoom aan dat zij de overstap naar de payrollovereenkomst gebruikt om de verplichtingen van een vast dienstverband af te wenden (en in die zin dus de ketenregeling omzeild wordt).

Het is echter de vraag in hoeverre dit nog speelt na 1 januari 2020 en dus na invoering van de Wab. Immers geldt voor de payrollovereenkomst ex artikel 7:692 BW onder de Wab niet meer het uitzendregime en daarmee gepaard gaande mogelijkheid om de verruimde ketenregeling toe te passen. Thans geldt voor de payrollovereenkomst dezelfde wettelijke ketenregeling als geldt voor een reguliere arbeidsovereenkomst. Er valt dus niets te “omzeilen” door een payrollovereenkomst aan te gaan.

Les 3: adequaat informeren
Het hof rekent NeroQoom aan dat zij de werknemer niet adequaat informeerde over de gevolgen die de overstap naar de payrollovereenkomst zou hebben. Dit had wel gemoeten en is van belang nu onder de Wab door toevoeging van artikel 12a aan de Wet allocatie arbeidskrachten de inlener (hier NeroQoom) een informatieverplichting heeft.

Voor de payrollondernemingen die een overstap van een werknemer faciliteren is het dus van belang dat de inlener van de juiste informatie wordt voorzien en wordt toegezien op een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de toekomstige payrollkracht. Als dit wordt nagelaten loopt de inlener het risico op hoofdelijke aansprakelijkheid voor betaling van loon.

Les 4: payroll blijft mogelijk
Ten slotte is van belang om deze uitspraak in het goede perspectief te plaatsen en te concluderen dat het overstappen van een reguliere arbeidsovereenkomst naar een payrollovereenkomst mogelijk is. Daarbij dienen goede afspraken te worden gemaakt met de werknemer en dient de werknemer te zijn geïnformeerd over de consequenties van de overstap. Als vervolgens de arbeidsovereenkomst ‘volgens het boekje’ wordt opgezegd door middel van bijvoorbeeld een vaststellingsovereenkomst, dan kan met een gerust hart een payrollovereenkomst worden afgesloten.

Meer weten? Advies nodig om voor jouw werknemer(s) de overstap van een reguliere arbeidsovereenkomst naar een payrollovereenkomst (of andersom) te realiseren? Neem dan gerust contact met ons op!

Han Hendriks, VRF Advocaten