Deel 3: de regels en risico’s bij inhuur

Uitzendbureau, of toch niet? 

Werkgevers die aan ter beschikkingstelling doen horen volgens de Belastingdienst altijd thuis in sector 52, tenzij ze payrollwerkgever zijn, want zitten ze in sector 45. Dat is zo sinds 2020, toen er definitief een einde kwam aan de mogelijkheid om als uitlener in een andere sector ingedeeld te zijn. Voor ‘echte’ uitzendbureaus veranderde er weinig, maar veel detacheerders en zeker de consultancybureaus waren van oudsher ingedeeld in sector 44 of 45. We zien in onze adviespraktijk dat veel van dit soort partijen zich daar nog steeds niet van bewust zijn en niet van sector zijn gewisseld in 2020.  

Ik zal proberen de sectorindeling voor uitleners eenvoudig uit te leggen:

• Ligt het aandeel terbeschikkingstelling van arbeid (TBA) om onder leiding en toezicht van een derde (opdrachtgever) te werken, op meer dan 50% van de loonsom, dan moet de hele vennootschap in sector 52. De werkgever valt onder StiPP en vanaf het moment dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard, ook onder deze CAO. Tot die tijd geldt de WAADI. Hoe het bureau zich ook noemt of profileert, wettelijk gezien is het een uitzendbureau.
• Is het aandeel TBA tussen de 15 en 50% van de loonsom, dan moet er voor dat deel een aansluiting zijn in sector 52. Het geheel is wettelijk gezien geen uitzendbureau en zal dus niet onder StiPP en/of de ABU-CAO vallen, maar valt voor het deel TBA wel onder de WAADI en zal voor dat deel moeten voldoen aan het loonverhoudingsvoorschrift.
• Is het aandeel TBA kleiner dan 15%, dan mag dat binnen de oorspronkelijke aansluiting gebeuren, dus meestal sector 44 of 45. Het bedrijf is geen uitzendbureau en zal dus niet onder StiPP en/of de ABU-CAO vallen, maar valt voor het deel TBA wel onder de WAADI en zal voor dat deel moeten voldoen aan het loonverhoudingsvoorschrift.

De financiële gevolgen van een verkeerde sectorindeling kunnen groot zijn en komen voort uit een onjuiste premie Werkhervattingskas (Whk). Afhankelijk van de loonsom kan de schade oplopen tot ongeveer 5% van de totale loonsom en in dit geval is er terugwerkende kracht tot en met 2020. Daarbovenop komen dan nog een mogelijke vergrijpboete en wettelijke rente. 

Dat lijkt vooral een risico voor de uitlener, maar als die de aanslag niet kan betalen en failliet gaat, is de kans groot dat de Belastingdienst zich bij de opdrachtgever meldt en op grond van de Wet Keten Aansprakelijkheid (WKA) de niet betaalde premies, belasting en BTW komt innen.  

Als partijen denken dat het geen TBA is, maar dat achteraf wordt vastgesteld door bijv. de Belastingdienst of , zoals we steeds vaker zien, tijdens een NEN 4400-controle, is er niet alleen te weinig premie Whk betaald, maar is ook niet aan het loonverhoudingsvoorschrift  (vergelijkbaar met de inlenersbeloning uit de CAO voor Uitzendkrachten) van de WAADI voldaan. Als de lonen bij de uitlener hoger liggen dan bij het bureau, dan kan de werknemer met de Wet Aanpak Schijnconstructies in de hand ook de opdrachtgever aansprakelijk stellen, want zowel uit- als inlener zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de juiste beloning. 

Welke wetten gelden er nu al en wie loopt welke risico’s?

Aan de basis staat de Wet Allocatie Arbeid door Intermediairs, de WAADI. Daarin staan de definities van terbeschikkingstelling, het uitzendbeding en payrolling. De wet regelt de gelijke beloning, gelijke behandeling en bevat het ‘onderkruipersverbod’: uitzendkrachten mogen stakende werknemers niet vervangen. De wet kent geen directe sancties. 

Sinds 2020 is er de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) die bepalingen bevat die voor álle werkgevers gelden, zoals bijvoorbeeld: oproepcontracten, een (bijna volledig) verbod op concurrentie- en relatiebedingen in tijdelijke contracten en transitievergoeding vanaf dag 1. Naleving van de wet is grotendeels afhankelijk van (individuele) werknemers die hun recht gaan halen. Dat geldt nog meer voor de Richtlijn Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden die in augustus 2023 is ingegaan.

De Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS) die vooral de positie van arbeidsmigranten wilde verbeteren. Voor uitleners kwamen er grenzen aan de inhoudingen en verrekeningen op en met het loon, een verbod op contante betaling van het loon tot aan het WML en voor in- én uitleners is de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het loon geregeld. Handhaving is vooral geregeld bij de uitleners, met de NEN 4400-norm en controles door de SNCU. 

De Wet Keten Aansprakelijkheid (WKA) regelt de aansprakelijkheid voor de betaling van BTW, loonheffing en premies als de uitlener failliet gaat. De Belastingdienst kan die dan innen bij alle andere partijen in de keten, dus ook bij de uiteindelijke opdrachtgever. Alle partijen zijn aansprakelijk voor het volledige bedrag en alleen als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, is er mogelijk vrijwaring. Het gaat in dit artikel te ver om die voorwaarden te beschrijven, maar de Belastingdienst heeft ze heel duidelijk in een folder uitgewerkt.

Wat komt er nog aan?

Er komen twee grote wetten aan. De eerste is de Wet Toelating Terbeschikkingstelling van Arbeidskrachten, de WTTA. Zoals ik al eerder schreef, zal die voor bonafide uitleners vooral een flinke administratieve lastenverzwaring geven, maar ook voor inleners verandert er dit keer veel. De ‘hoogtepunten’:

• Er komt een verbod om te werken met niet-toegelaten bureaus. Dat gaat veel verder dan alleen traditionele uitzenders, maar het betreft álle bedrijven die op enige manier bedrijfsmatig aan terbeschikkingstelling doen, dus ook de detacheerders en de consultants die (veel) minder dan 50% van hun loonsom aan TBA doen. Ook die bedrijven moeten zijn toegelaten. De boetes gaan vele duizenden euro’s per overtreding bedragen;
• De inlener wordt verplicht elke terbeschikkingstelling te administreren;
• De doorgeleidingsplicht van informatie over de arbeidsomstandigheden die al 25 jaar wettelijk verplicht is, gaat (eindelijk) worden gehandhaafd, dus de inlener ontkomt er niet langer aan die informatie niet actief en zelf aan de uitlener te verstrekken;
• Dit geldt ook voor informatie over de beloning;
• De inlener moet de begin- en eindtijd plus de niet-doorbetaalde pauzes van de flexkrachten registeren en doorgeven aan de uitlener;
• Storting op de G-rekening wordt verplicht en het percentage gaat omhoog van 25 naar 35%.

De handhaving werkt vanuit twee kanten: de inleners worden gecontroleerd door inspectie-instellingen, net als nu al gebeurt. De nieuwe normen zoals die gaan gelden voor de WTTA zijn een combinatie van de huidige normen voor de NEN 4400, de huisvesting, de lidmaatschapseisen voor ABU/NBBU en die van PayOk. 

Als een bureau hier niet aan voldoet, worden de hersteltermijnen korter dan nu het geval is en als er niet tijdig is hersteld, dan mogen in eerste instantie geen nieuwe plaatsingen meer worden gedaan en in het ergste geval moeten de bestaande werknemers worden teruggetrokken en wordt de toelating ingetrokken. Dat zal vrijwel zeker leiden tot faillissement, waarna de WKA en de WAS uit de kast worden getrokken om eventuele tekorten en onderbetaling bij de opdrachtgevers te incasseren. 

Met zulke draconische gevolgen, kun je er vergif op innemen dat uitleners hier richting de inleners bovenop zullen zitten waar het gaat om de doorgeleidingsplicht en de urenadministratie. De opdrachtgevers zullen op hun beurt bij elk contact met de Arbeidsinspectie worden geconfronteerd met een check of aan de eisen van de WTTA wordt voldaan. 

De tweede nieuwe wet die eraan komt, is de Wet Meer Zekerheid Flexwerkers en die heeft impact op álle werkgevers:

• Er komt een verbod op oproepcontracten met slechts een paar uitzonderingen;
• De onderbrekingstermijn bij een keten van arbeidsovereenkomsten gaat van 6 maanden naar 5 jaar;
• Het ketensysteem (3 contracten in 3 jaar) wordt in de wet als zodanig vastgelegd;
• Als de uitlener wettelijk gezien een uitzendbureau is, geldt ook het volgende:
  • Gelijke of gelijkwaardige beloning, zoals nu al geldt voor payrollwerknemers
  • Fase A/1+2 wordt wettelijk 52 weken en fase B/3 gaat terug van 3 naar 2 jaar
  • De pensioenpremie voor StiPP gaat omhoog van 12 naar 23,4%, waarvan 15,9% voor de werkgever
• Afwijkingen op al deze punten in een CAO zijn niet meer toegestaan, maar worden bij wet geregeld; 

Ook voor deze wet geldt dat er een aantal elementen zijn waar de werknemer het initiatief moet nemen om zijn recht af te dwingen, maar andere zullen via cao’s en de controles in het kader van de WTTA relatief eenvoudig te handhaven zijn.

Wat zullen de gevolgen zijn?

Deze nieuwe wetten zorgen ervoor dat terbeschikkinggestelde werknemers (in welke vorm dan ook) waarschijnlijk niet of nauwelijks goedkoper meer is dan zelf in dienst nemen. Inlenen biedt natuurlijk nog wel voordelen als het niet hoeven te betalen bij ziekte en het makkelijker kunnen beëindigen van de opdracht. Ook beschikken gespecialiseerde bureaus over uitgebreide middelen voor de werving en opleiding van nieuwe medewerkers. Van groot belang met het steeds krapper worden aanbod van medewerkers. 

En omdat in deze nieuwe wetten alles bij wet geregeld is en niet afhankelijk van een CAO gelden de regels altijd en voor iedereen. Dus ook voor bedrijven die vinden dat ze geen werknemers terbeschikkingstellen, omdat ze menen dat het om consultancy of aangenomen werk gaat. Als achteraf wordt geconstateerd dat dat niet zo was, treedt gelijk het hele mechanisme van de WTTA in werking en dat begint dus met de boetes wegens het werken met niet-toegelaten ondernemingen. Ik verwacht dat als opdrachtgevers zich hiervan bewust worden, ze veel eerder dan nu geneigd zijn te veronderstellen dat er sprake is van TBA en dus zullen eisen dat de leveranciers aan de bijbehorende regels voldoen. Maar zoals ik al in mijn eerste artikel zei: alles valt of staat met goede handhaving….

Dan toch maar zzp’ers inhuren? 

Heel bewust heb ik het in dit en mijn vorige artikelen niet gehad over de inhuur van zzp’ers. Dat is echt een vak apart en daar zal het vierde en laatste artikel over gaan.

Lees ook:

• Deel 1: nieuwe wetten en de risico’s voor uitleners en inleners

• Deel 2: het verschil tussen uitzenden, detacheren en consultancy