Deel 2: het verschil tussen uitzenden, detacheren en consultancy

Uitzenden, detacheren of consultancy?

Als je vraagt aan een uitzender wat detacheren is, dan zegt hij ‘uitzenden zonder uitzendbeding’. En zo staat het ook letterlijk in artikel 9 lid 3b van de CAO voor Uitzendkrachten: Een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding wordt aangegaan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. …. Een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding wordt ook wel aangeduid als detacheringsovereenkomst.

Hét kenmerk van uitzenden is dat er onder leiding en toezicht van de inlener (‘opdrachtgever’) wordt gewerkt. Het wettelijke kader is echter veel breder dan alleen uitzenden. In de definities van de WAADI staat: ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten: tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid’. Ook payrolling valt hieronder, maar detacheren helaas niet, dat zou het speelveld ongetwijfeld een stuk overzichtelijker hebben gemaakt.

Als je gaat googelen op de term ‘detacheren’, kom je al snel uit op Het Ondernemersplein van de Rijksoverheid en ook daar staat dat de werknemer onder leiding en toezicht van de inlener werkt. Bovendien wordt er verwezen naar de WAADI en staat er dat de inlener moet zorgen voor gelijke arbeidsvoorwaarden.

Maar vraag je het aan een uitlener die zichzelf als detacheerder profileert, dan vindt die uitzenden iets héél anders, want zijn werknemers zijn bij hem in dienst op basis van jaarcontracten of voor onbepaalde tijd, hij leidt zijn medewerkers op en betaalt ze heel goed. Dat is vaak inderdaad het geval, maar daarmee blijft het nog steeds in veel gevallen terbeschikkingstelling om onder leiding en toezicht van de opdrachtgever te werken en daarmee dus ‘gewoon’ uitzenden met alle bijbehorende regels.

Er is echter ook een vorm van detacheren die van oudsher ‘projectdetachering’ wordt genoemd. Dit is ook de categorie waar de consultancybureaus zich onder scharen. Als dat op een zuivere manier gebeurt, dan is er geen leiding en toezicht door de opdrachtgever, maar door het consultancybureau. De grens is echter nauwelijks te bepalen. Er zijn wel indicatoren te benoemen, zoals:

• De opdrachtnemer heeft een volledig werkproces van de opdrachtgever overgenomen;
• De overgenomen processen zijn goed van de rest van de organisatie van de opdrachtgever af te bakenen;
• De opdrachtnemer is gespecialiseerd in dienstverlening in de relevante sector(en)
• De opdrachtnemer is een resultaatverplichting aangegaan met de opdrachtgever ten aanzien van te leveren werken, diensten of andere meetbare resultaten, niet een verplichting ten aanzien van de ter beschikking te stellen arbeidskrachten;
• De opdrachtgever betaalt niet per arbeidsuur, maar een vooraf overeengekomen tarief per geleverd werk of dienst;
• De opdrachtnemer maakt gebruik van vaste teams van werknemers;
• De door de opdrachtnemer ingezette teams zijn in vergaande mate autonoom en de opdrachten op de werkvloer worden gegeven door een leidinggevende die ook in dienst is van de opdrachtnemer;
• De opdrachtnemer is (financieel) verantwoordelijk voor planning, administratie, management en toezicht en draagt werkgeversrisico’s, dan wel neemt de werkgeversrisico’s op zich;
• De door de opdrachtnemer ingezette teams maken gebruik van bedrijfsmiddelen van de opdrachtnemer.

In de praktijk neigt het snel naar terbeschikkingstelling

Als aan deze indicatoren wordt voldaan, zou het inderdaad projectdetachering of consultancy kúnnen zijn. Aan de basis van alle drie ligt meestal een overeenkomst van opdracht en als ‘er een stoffelijk werk moet worden gerealiseerd’ is het aangenomen werk. Waar een detacheerder zich vaak nog wel enigszins bewust is van het feit dat hij onder de uitzendregels kan vallen, is een consultancybureau zich dat vaak al helemaal niet. Het is ook vaak een glijdende schaal. Iemand komt binnen op een afgebakende resultaatverplichting, maar al snel komen er ‘handjes’ bij die gaan meewerken in de normale operatie van de klant. En die persoon wordt dan, wettelijk gezien, ter beschikking gesteld. Daarmee wordt het consultancybureau nog geen uitzendbureau, maar de consultant wordt wel een werknemer die onder de WAADI valt en dus moet het bureau aan een aantal eisen voldoen die gelden voor alle uitleners, zoals het voldoen aan de juiste beloning en WAADI-geregistreerd zijn.

Belangrijke elementen in de eerdere opsomming zijn de resultaatverplichting en het lopen van financiële risico’s als het beloofde resultaat niet wordt behaald. Maar nog altijd geeft dat geen zekerheid, zoals bleek uit het Care4Care-arrest uit 2016 of de rechtszaak tussen USG Legal en RVO uit 2022. Bij deze laatste rechtszaak verwezen beide partijen naar de Handreiking Contracting, uitzending of payrolling van het Ministerie van SZW, dat geeft al aan hoe lastig de grens is te trekken. In beide zaken oordeelde de rechter dat er sprake was van terbeschikkingstelling en niet van een overeenkomst van opdracht.

Beperking van de risico’s

Zoals vaker in Nederland worden regels niet consequent gehandhaafd en is de kans dat het misgaat relatief klein. Maar áls het misgaat, zijn de (financiële) gevolgen groot. Die risico’s kun je beperken door een paar zaken te controleren:

• Check of de uitlener WAADI-geregistreerd is;
• Controleer in de contractafspraken of er sprake is van een inspannings- of een resultaatverplichting. Het eerste duidt bijna altijd op uitzenden;
• Kijk in de Algemene Voorwaarden wie er leiding en toezicht uitoefent. Als dat bij de inlener ligt, is er per definitie sprake van uitzenden, ongeacht hoe het commercieel wordt aangeboden;
• Kijk wie er (financieel) aansprakelijk is als doelen niet worden gehaald of er slecht werk wordt geleverd. Als dat risico bij de inlener ligt, is er ook sprake van uitzenden;
• Vraag een arbeidsovereenkomst op en kijk wat daarin is afgesproken. Wordt er verwezen naar artikel 7:690 BW dan is het uitzenden. En wat staat er bij het einde van de overeenkomst? Staat daar iets in de trant van ‘als de opdracht is afgelopen’, dan is dat vergelijkbaar met het uitzendbeding en is er dus ook sprake van uitzenden. En wat is er afgesproken over leiding en toezicht?

Dit soort bepalingen in contracten of Algemene Voorwaarden hebben dus grote gevolgen. Ook al hebben opdrachtgever en detacheerder het niet zo gewild en/of bedoeld, wettelijk gezien is het uitzenden en dat moet dan aan alle bijbehorende regels voldoen. Wat die regels zijn en welke consequenties die hebben, komt in de volgende artikelen aan bod.

• Lees ook: Deel 1: nieuwe wetten en de risico’s voor uitleners en inleners