AVV-dispensatie van de CAO voor Uitzendkrachten ABU, hoe werkt het?

AVV-dispensatie van de CAO voor Uitzendkrachten ABU, hoe werkt het?
De Raad van State Afdeling Bestuursrechtspraak heeft recent vier uitspraken gedaan die hierop betrekking hebben. Twee uitspraken behandelen de dispensatieverzoeken van DPA en Tentoo aan de minister van SZW om te worden vrijgesteld van de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO. De Afdeling vindt dat het ministerie afwijzing van de dispensatieverzoeken beter had moeten motiveren. De beroepen van Payned en Connexie zijn ongegrond verklaard.

Is er nu iets veranderd aan de situatie? Wat is de voorgeschiedenis? Hoe werkt het eigenlijk als een onderneming dispensatie wil vragen van een sector-cao? Hoe zit dat specifiek in de uitzendsector?

Visie van de ABU
Wat betreft de DPA-uitspraak vindt de ABU dat de impact niet groter moet worden gemaakt dan dat deze is. “We kunnen niet concluderen dat detacheren niet meer onder de uitzend-cao valt. We kunnen wel concluderen dat de Minister opnieuw het besluit moet motiveren wat hij heeft genomen. De Raad van State heeft ook aangegeven dat DPA en Tentoo hun beroepsgrond onvoldoende hebben gemotiveerd. Het is niet meer dan dat.”

Hoe werkt het aanvragen van dispensatie?
De ABU licht het toe: “Ondernemingen kunnen een ondernemings-cao afsluiten. Het kan zo zijn dat deze ondernemingen ook onder de werkingssfeer van een algemeen verbindend verklaarde cao vallen. In dat geval hebben die ondernemingen dispensatie nodig van de algemeen verbindend verklaarde cao. Dispensatie kan op twee manieren worden bewerkstelligd. Voor de uitzendbranche werkt het als volgt:

Dispensatie door cao-partijen
In de eerste plaats kan dispensatie worden verzocht bij cao-partijen zelf. Hiervoor is noodzakelijk dat duidelijk in de cao is geregeld hoe dispensatie mogelijk is. Waar een dispensatiebeleid in een cao precies aan moet voldoen is bepaald in het Toetsingskader AVV. In de ABU CAO voor uitzendkrachten is in Bijlage VII opgenomen wat de criteria voor dispensatie zijn. De Dispensatiecommissie toetst een dispensatieverzoek aan de volgende criteria:

1. Het dispensatieverzoek moet zijn ingediend door gezamenlijke partijen bij een andere rechtsgeldige cao.
2. De partijen die om dispensatie verzoeken moeten voldoende onafhankelijk van elkaar zijn, zoals geformuleerd in het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring cao-bepaling, inwerkingtredingsdatum: 01-01-1999; zoals laatstelijk gewijzigd bij de Staatscourant 2010, 13489.
3. De cao waarvoor dispensatie wordt verzocht, is aan werknemerszijde afgesloten met minimaal twee verschillende partijen die rechtstreeks betrokken zijn bij de ABU-CAO, dan wel twee verschillende partijen die zijn aangesloten bij dezelfde vakcentrales als die waarbij werknemersorganisaties betrokken bij de ABU-CAO zijn aangesloten.
4. De cao waarvoor dispensatie wordt verzocht, mag niet strijdig zijn met het recht.
5. De cao die voor dispensatie wordt voorgedragen, dient ten minste gelijkwaardig te zijn aan de CAO voor Uitzendkrachten.
6. Het verzoek dient gemotiveerd te zijn.

Een onderneming kan op ieder moment dit verzoek aan partijen doen.

Dispensatie door de Minister
Daarnaast kan dispensatie worden verzocht gedurende het proces van algemeenverbindendverklaring. Alvorens een cao algemeen verbindend wordt verklaard, ligt hij drie weken ter visie. Gedurende die drie weken kan een onderneming dispensatie verzoeken bij Sociale Zaken. Als de cao eenmaal algemeen verbindend is verklaard, kan SZW geen dispensatie meer verlenen.

Het proces van dispensatieverlening op verzoek tijdens de tervisielegging start dus met het verzoek van de onderneming. De minister willigt het dispensatieverzoek in principe in wanneer partijen die om avv hebben verzocht ten aanzien van het dispensatieverzoek geen bezwarende zienswijze hebben ingediend, dan wel niet binnen de gestelde termijn een zienswijze hebben ingediend. Wanneer partijen bij de cao wel een bezwarende zienswijze indienen, beoordeelt SZW het verzoek op het hieronder opgenomen criterium:
“Dispensatie van avv wordt alleen verleend indien vanwege zwaarwegende argumenten toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van avv redelijkerwijze niet kan worden gevergd. Van zwaarwegende argumenten is met name sprake als de specifieke bedrijfskenmerken op essentiële punten verschillen van de ondernemingen die tot de werkingssfeer van de avv-cao gerekend kunnen worden. Weging van de afzonderlijke arbeidsvoorwaardenpakketten vindt in het kader van een dispensatieverzoek niet plaats.”

Wanneer de Minister van mening is dat aan het bovenstaande criterium niet is voldaan, verleent hij geen dispensatie. Tevens geldt dat ieder dispensatieverzoek op zich wordt beoordeeld. Een onderneming kan in het verleden nog dispensatie hebben gekregen, maar in een daaropvolgend jaar bijvoorbeeld weer niet.
Sociale zaken heeft vóór 2016 dispensatie verleend aan verschillende payrollondernemingen (Tentoo, Please, Connexie en Persoonality) en aan DPA.

De ABU heeft nog voor die tijd, in 2011, dispensatie verleend aan DPA. Er is toen afgesproken dat DPA de ondernemings-cao zou omzetten naar een zogenaamde kop-cao. Dit houdt in dat de arbeidsvoorwaarden in de ondernemingscao beter zijn dan in de ABU-cao. In dat geval is de ondernemings-cao een aanvulling op de minimale ABU-cao en zou dispensatie niet meer nodig zijn. Dit is niet gebeurd waardoor dispensatie nog steeds nodig is. Er is geen dispensatie meer bij ABU cao-partijen gevraagd,” aldus de ABU.

Visie van FNV
Ook Erik Pentenga, FNV-cao-onderhandelaar voor de uitzendsector, en vanuit die rol betrokken bij de CAO voor Uitzendkrachten ABU, denkt niet dat het verkrijgen van dispensatie nu makkelijker is geworden. “Wat deze RvS-uitspraken betekenen, daarover zijn wij ook nog in overleg met onze externe advocaat. Maar het betekent in ieder geval niet dat detacheringsbedrijven met een eigen ondernemings-cao nu gedispenseerd zijn van de algemeen verbindend verklaring van de ABU-CAO.

Bedrijven mogen rechtstreeks aan partijen die betrokken zijn bij een sector-cao om dispensatie vragen als zij een eigen ondernemings-cao hebben. Er zijn nog altijd ondernemings-cao’s in diverse sectoren die op die manier dispensatie krijgen. Ze mogen ook rechtstreeks een aanvraag voor dispensatie doen bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Dispensatie is alleen nodig als je bijvoorbeeld op een of meer van de punten in de sector-cao minder goede arbeidsvoorwaarden aanbiedt in je ondernemings-cao. Gunstiger arbeidsvoorwaarden bieden dan vastgelegd in de sector-cao mag altijd bij minimum cao’s (wat de meeste sector-cao’s zijn). Er zijn vervolgens heel goede argumenten nodig om op een of meer onderdelen negatief van een sector-cao te mogen afwijken.
In de afwijkende uitspraken van de Raad van State, Afdeling Rechtspraak, gaat het om Tentoo en DPA die ieder rechtstreeks bij de minister dispensatie hadden aangevraagd van de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO.”

Historie van de situatie
Pentenga schetst de historisch gegroeide situatie: “Tot 2016 werd aan deze bedrijven al meerdere keren door de Minister dispensatie verleend voor de AVV-CAO Uitzendkrachten (ABU). De betrokken ABU-CAO-partijen waren het niet eens met de beslissing van de Minister.

Sinds 2007 is het zogenoemde ‘Toetsingskader AVV’ aangescherpt. Voorheen was het zo dat er per definitie dispensatie werd verleend als je een eigen ondernemings-cao had afgesloten. Naast de aanscherping van het Toetsingskader, heeft de minister ook opgeroepen in sector-cao’s vast te leggen dat en hoe ondernemingen dispensatie kunnen aanvragen bij de betrokken sector-cao-partijen. Dat is ook in de ABU-CAO opgenomen.
In het verleden konden payrollorganisaties gebruik maken van een eigen sector-cao, de VPO-CAO. Als vakbonden wilden wij niet meer aan die cao meewerken, omdat we zagen dat vaste werknemers op deze manier in een goedkoper cao-regime gezet werden. Een aantal payrollbedrijven hebben vervolgens een andere vakbond gevonden om daarmee een ondernemings-cao te sluiten. Zij voerden diverse argumenten aan om te mogen worden gedispenseerd van de AVV ABU-CAO. Hun argumenten waren: ‘Wij doen niet aan werving en selectie, wij werken niet met intercedenten en wij maken gebruik van gespecialiseerde software’. Toch bleek dat in hun cao’s veelal dezelfde dingen werden verwoord die ook in de uitzend-cao stonden. Soms werkten deze payrollers niet met een fase A-periode (met uitzendbeding; als er geen werk is, is er geen loondoorbetaling), zoals gangbaar is in uitzenden, maar soms ook wel. Aanvankelijk zei de Minister: ‘Voor payrolling bestond ooit een eigen sector-cao. De bedrijfsvoering is anders bij payrolling, daarom moet dispensatie van de payrollondernemings-cao’s mogelijk zijn’.

In 2016 is dat veranderd, mede doordat de Wet werk en zekerheid (Wwz) van kracht is geworden. De aanpassingen in de Wwz werden doorgevoerd in de ABU-CAO en zagen we ook terug in de payrollondernemings-cao’s.

Tijdens de behandeling van dispensatieverzoeken vond de Minister in maart 2016 daarin grond om de dispensatieaanvragen af te wijzen. De payrollbedrijven die dispensatie aanvroegen konden op basis van een voorlopige voorziening gedurende de beroeps-procedure nog wel hun eigen cao toepassen. Het betrof Tentoo, DPA, Persoonality, Connexie, Please en Payned.

Alle zes payrollers zijn in beroep gegaan tegen de beslissing van de minister. Dit leidde tot een lange procedure, die eerst bij het ministerie zelf diende en vervolgens bij de rechtbank. Voor de rechtbank steunden de CAO-partijen, ABU aan werkgeverszijde, FNV, CNV en De Unie aan werknemerszijde, de Minister in zijn besluitvorming. In januari 2019 werd in hoger beroep de zitting gehouden bij de afdeling Rechtspraak van de Raad van State en op 18 december 2019 volgden de uitspraken in deze zaak. (Please heeft zich gedurende de beroepszaak uit de procedure terug getrokken en is per 1 januari 2018 de AVV ABU-CAO gaan toepassen).

Gedurende de loop van de procedure was er alweer een nieuwe ABU-CAO gesloten en zijn er dus twee periodes geweest waarin de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard.
Ook de Raad van State heeft lopende de procedure een voorlopige voorziening toegekend, waarin de argumentatie werd gevolgd dat het voor DPA en Tentoo onredelijk in de kosten zou zijn tijdelijk de uitzend-cao te moeten volgen, mochten ze in hoger beroep uiteindelijk gelijk krijgen.

Toch heeft Tentoo aan werkenden die werden verloond volgens hun eigen payroll-cao per 1 oktober 2019 een brief gestuurd dat zij voortaan via een andere bv volgens de NBBU-cao worden verloond. Ik concludeer hieruit dat het blijkbaar wel mee valt met de kosten om de uitzend-cao (in dit geval de NBBU-CAO) uit te voeren.

De minister heeft op basis van het Toetsingskader AVV, niet kunnen vaststellen welke zwaarwegende argumenten (specifieke bedrijfskenmerken die op essentiële punten verschillen van andere bedrijven in de werkingssfeer van de cao) van de payrollbedrijven met zich mee brachten dat toepassing van AVV ABU-CAO redelijkerwijze niet gevergd kon worden en heeft in het voorjaar van 2016 gezegd dat hij geen dispensatie verleent.
Als cao-partijen vinden wij de uitspraak van de Raad van State wel opmerkelijk, omdat de argumentering van het Ministerie in alle rechtszaken is onderschreven. Het Ministerie van SZW heeft dus in onze ogen terecht dispensatie geweigerd. De Raad van State zegt nu van Tentoo dat de Minister zijn besluit beter moet motiveren. Dat kan in mijn ogen niet tot een ander besluit van de Minister leiden.

Inzake Tentoo is bij gebrek aan belang vanwege de al lang verlopen avv-periode m.b.t. het besluit van maart 2016 en de verkregen voorlopige voorziening, volgens de Raad van State niets nodig. Het beroep van DPA m.b.t. het besluit van april 2018 m.b.t. avv abu cao tm 1 juni 2019 ligt nog bij de Rechtbank en is geen onderdeel van de uitspraak van de Raad van State.

Voorlopig concludeer ik daarom dat het nog geen slag makkelijker of moeilijker geworden is om met een eigen cao van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten af te wijken,” zo besluit Erik Pentenga.

Bijdrage: Hinke Wever, FlexNieuws, in samenwerking met ABU en FNV Flex