Wel of geen no-riskpolis in de uitzendbranche bij toepassing uitzendbeding?

Wel of geen no-riskpolis in de uitzendbranche bij toepassing uitzendbeding?

Door Moniek Kennis, werkzaam bij Marxman Advocaten

De Hoge Raad buigt zich op dit moment over een vraagstuk over de no-riskpolis en de gedifferentieerde premie Whk in de uitzendbranche. Onlangs heeft de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad zijn advies hierover gegeven en dit advies is niet in het voordeel van de uitzendbranche. Voordat ik dit ga toelichten, zal ik eerst uitleggen wat de no-riskpolis en de gedifferentieerde premie Whk ook alweer inhouden.

De no-riskpolis
De no-riskpolis is een regeling vanuit UWV die geldt als een werkgever een werknemer met een ziekte of handicap in dienst neemt. Wanneer de werknemer dan tijdens zijn dienstverband (opnieuw) door ziekte of handicap uitvalt, kan de werkgever direct een Ziektewetuitkering (ZW-uitkering) voor de werknemer aanvragen en hoeft de werkgever vervolgens geen hogere premie te betalen voor de Ziektewet of voor de WGA (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten). Door de no-riskpolis wordt het voor werkgevers aantrekkelijker om werknemers met een handicap of ziekte aan te nemen.

De gedifferentieerde premie Whk
Werkgevers betalen in Nederland de gedifferentieerde premie Whk aan de Belastingdienst. Whk staat ook voor Werkhervattingskas. Vanuit de Werkhervattingskas worden in Nederland de WGA-uitkeringen en de ZW-uitkeringen gefinancierd.
De gedifferentieerde premie Whk bestaat uit twee delen:

• premiecomponent WGA
• premiecomponent ZW voor flexibele dienstbetrekkingen

Bij het vaststellen van de gedifferentieerde premie Whk wordt onderscheid gemaakt tussen kleine, middelgrote en grote werkgevers. Aan de hand van de loonsom wordt bepaald in welke categorie een werkgever valt. De verdeling is als volgt:

• kleine werkgever: loonsom maximaal € 882.500,-
• middelgrote werkgever: loonsom meer dan € 882.500,- en maximaal € 3.530.000,-
• grote werkgever: loonsom meer dan € 3.530.000,-

Voor kleine werkgevers geldt dat de premiecomponenten WGA en ZW worden vastgesteld op basis van (standaard) sectorale premiepercentages. Bij een middelgrote werkgever worden de premiecomponenten WGA en ZW vastgesteld door per premiecomponent een gemiddelde te nemen van het individueel vastgestelde premiepercentage en het sectorale premiepercentage. Voor grote werkgevers wordt de premiecomponent WGA en ZW individueel vastgesteld. Bij individuele vaststelling komt het er (simpel gezegd) op neer dat de premie Whk die een werkgever moet betalen, omhooggaat als (meer) (ex)werknemers een WGA of ZW-uitkering ontvangen.

Waar moet de Hoge Raad nu precies over oordelen?
In de zaak die momenteel bij de Hoge Raad ligt, staat de vraag centraal of de no-riskpolis geldt, indien het uitzendcontract is geëindigd middels het uitzendbeding. Indien de no-riskpolis niet geldt, heeft de ZW-uitkering mogelijk invloed op de gedifferentieerde premie Whk die door de werkgever moet worden betaald. De feiten in deze zaak zijn als volgt.

De betrokken partijen in dit geding zijn een uitzendbureau en de Staatssecretaris van Financiën. Bij het uitzendbureau was op 15 juli 2013 een uitzendkracht in dienst getreden. Deze uitzendkracht had in 2011 een uitkering op grond van de WIA aangevraagd. De WIA-uitkering werd echter geweigerd door UWV, omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. Vervolgens is de uitzendkracht op 1 oktober 2015 ziek uit dienst gegaan en per 6 juni 2016 is de uitzendkracht weer in dienst getreden. Op 1 oktober 2016 is de werknemer uiteindelijk opnieuw wegens ziekte uit dienst gegaan. In zowel de eerste ziekteperiode als in de tweede ziekteperiode heeft de uitzendkracht een ZW-uitkering van UWV ontvangen.

Partijen hebben een geschil over het gedifferentieerde premiepercentage Whk 2018 dat door de Belastingdienst ten laste is gelegd aan het uitzendbureau. Dit percentage is hoger uitgevallen, doordat de Belastingdienst de ZW-uitkeringen (die in 2016 aan de (ex)uitzendkracht zijn betaald) heeft meegenomen in de berekening van de premie. Het uitzendbureau heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet terecht is dat deze ZW-uitkering meetelt voor het vaststellen van het premiepercentage Whk, omdat voor deze werknemer de no-riskpolis zou gelden.

In eerste aanleg oordeelde de rechter dat de no-riskpolis van toepassing was, omdat een andere uitleg in het licht van doel en strekking van de regeling niet logisch zou zijn. Ook in hoger beroep oordeelde het Gerechtshof dat niet uit de wettekst en de toelichting daarop van de no-riskpolis kon worden afgeleid dat de no-riskpolis niet meer zou gelden indien de werknemer tijdelijk uit dienst zou zijn gegaan. De Staatsecretaris was het hiermee niet eens en is in cassatie gegaan.

Nu heeft de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad zijn advies gegeven over het cassatieberoep. Uit dit advies volgt dat de Advocaat-Generaal vindt dat het cassatieberoep van de Staatsecretaris terecht is. Kort gezegd vindt de Advocaat-Generaal dat de no-riskpolis niet van toepassing is, omdat het dienstverband door de ziekmelding – en het uitzendbeding – is geëindigd. Volgens de Advocaat-Generaal volgt uit de wetstekst dat de no-riskpolis alleen geldt voor werknemers (die in dienst zijn en blijven). Daarbij zou uit de parlementaire geschiedenis blijken dat de no-riskpolis niet geldt als er geen dienstverband (meer) bestaat.

In deze zaak is in de eerste ziekteperiode het dienstverband beëindigd middels het uitzendbeding. De werkgever had daarom geen loondoorbetalingsverplichting en vervolgens heeft UWV de reguliere ZW-uitkering betaald aan de ex-uitzendkracht. Deze ZW-uitkering werd niet uitgekeerd middels de no-riskpolis, maar gefinancierd vanuit de Whk. Nu het dienstverband eindigt door de ziekmelding, vindt de Advocaat-Generaal dit rationeel niet stroken met de achtergrond van de Whk om werkgevers medeverantwoordelijk te maken voor voorkoming van uitval van werknemers.

De Advocaat-Generaal is van mening dat als het dienstverband bij ziekte eindigt en de werkgever ook geen loondoorbetalingsverplichting heeft, geen sprake kan zijn van de no-riskpolis en het dus logisch is dat de gedifferentieerde premie Whk omhooggaat, zodat een uitzendbureau toch wordt gestimuleerd om uitval van werknemers te verminderen. Uiteindelijk concludeert de Advocaat-Generaal dat de volgende drie punten meebrengen dat het terecht is dat de no-riskpolis niet geldt en dat de uitbetaling ZW-uitkering invloed heeft op de gedifferentieerde premie Whk:

• de beëindiging van het dienstverband;
• het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting; en
• de reguliere uitbetaling van ziekengeld.

Wat betekent dit voor de uitzendbranche?
Indien de Hoge Raad dit advies van de Advocaat-Generaal overneemt zal dit geen goed nieuws zijn voor de uitzendbranche. Het is dan namelijk niet meer mogelijk om gebruik te maken van de no-riskpolis, indien een uitzendbureau bij een ziekmelding het dienstverband eindigt middels het uitzendbeding. Of de Hoge Raad het advies over gaat nemen, is nog maar de vraag. De Advocaat-Generaal heeft in zijn advies voornamelijk waarde gehecht aan de wettekst van de Whk en de no-riskpolis en de wens van de wetgever om werkgever medeverantwoordelijk te maken voor voorkoming van uitval van werknemers. Door echter (meer) rekening te houden met de achtergrond én de effecten van de no-riskpolis zou men tot een ander oordeel kunnen komen.

Uit onderzoek blijkt dat werkgevers eerder een kandidaat met een arbeidsbeperking in dienst nemen, indien de no-riskpolis van toepassing is. Indien uitzendbureaus voortaan geen gebruik kunnen maken van de no-riskpolis, waardoor de premie Whk omhooggaat zodra een dienstverband eindigt middels een ziekmelding, zal het animo om werknemers met een handicap of ziekte aan te nemen hoogstwaarschijnlijk minder worden. Dit effect lijkt mij niet wenselijk en juist weer tegenstrijdig aan het doel van de regeling. Voor de uitzendbranche is het dan ook te hopen dat de Hoge Raad ook dit effect in zijn overweging zal meenemen. Voor nu rest ons niets anders dan afwachten op het arrest van de Hoge Raad.

Kanttekening
Het laatste woord over dit vraagstuk is nog niet gezegd, want er loopt nog een zaak in cassatie over de vraag of het uitzendbeding bij arbeidsongeschiktheid al dan niet stand kan houden.

Lees ook
VCSW: Gedifferentieerde premie Whk, hoe zit dat?
Moniek Kennis: Wetsvoorstel Toezicht en gelijke kansen bij werving en selectie