Johan Zwemmer (Commissie Borstlap) ‘Detacheerder is werkgever, geen flexleverancier’

Johan Zwemmer (Commissie Borstlap) ‘Detacheerder is werkgever, geen flexleverancier’

Dit artikel is gepubliceerd op ZiPconomy en met toestemming overgenomen op FlexNieuws.nl

“Als de detacheerder echt toegevoegde waarde levert met zijn expertise is hij een ‘gewone’ werkgever.” Met deze geruststelling komt Zwemmer (lid Commissie Borstlap) detacheerders tegemoet. En hij kan op bijval rekenen van het CDA en de PvdA. Goed nieuws, ook al zal de praktijk iets weerbarstiger zijn.

Zwemmer deed de uitspraak afgelopen maandag tijdens de bijeenkomst ‘Dialoog over detachering’ in het Haagse Nieuwspoort, georganiseerd door de Vereniging van Detacheerders Nederland (VvDN). Via YouTube konden VvDN-leden de discussie volgen tussen hun voorzitter Maikel Pals, Johan Zwemmer, Hugo-Jan Ruts (ZiPconomy) en de Tweede Kamerleden Hilde Palland (CDA) en Gijs van Dijk (PvdA).

VvDN-voorzitter Pals kwam onlangs met forse kritiek op Borstlap omdat die volgens hem in zijn aanbevelingen voorbij gaat aan detachering. “Als er één bedrijfstak is waar de nieuwe waarden van Borstlap – zekerheid aan werknemers en investeren in hun ontwikkeling – al sinds jaar en dag centraal staan, is dat de detacheringsbranche. Het is mooi dat ze detacheren als blauwdruk nemen, maar in de uitwerking zien wij detachering nergens terug. Alsof wij geen duurzame werkgevers zijn.”

Lees ook: ‘Borstlap, waar blijft detacheren?’

Probleem is dat op dit moment een goed wettelijk kader voor detachering ontbreekt, legt Pals uit. “Voor de wet zijn wij uitzenders (en vallen wij onder de WAADI), maar dat zijn wij natuurlijk niet. In de verengde discussie over flex gaat het over ziek en piek voor uitzenden – en dat doen wij nou juist niet.” Binnen de voorstellen van Borstlap zou detacheren volgens Pals dan ook niet op rijbaan drie (uitzenden) thuishoren, maar op z’n minst ‘een eigen rijstrook’ moeten hebben.

Geen gerommel met contractvormen
Daar wil Johan Zwemmer (Commissie Borstlap, docent en onderzoeker Arbeidsrecht aan de UvA) niets van weten. “Ga niet focussen op een rijbaan erbij, dat leidt alleen maar tot meer gerommel met contractvormen”, die juist daar een eind aan wil maken. “Binnen de flexsector is een vertroebeling van specialismen, met in de periferie allerlei contractvormen, waarbij mensen wel bij een bedrijf werken maar daar niet in dienst zijn. Dat heeft geleid tot een wildgroei in atypische arbeidsrelaties.”

Niet voor niets is de Commissie Borstlap daarom met het voorstel voor drie rijbanen gekomen; iemand is werknemer (1e rijbaan), zelfstandige (2e rijbaan) of uitzendkracht (3e rijbaan). Zwemmer: “Bij onze analyse van de arbeidsmarkt is het moeilijk iedereen tevreden te houden. Maar wij gaan uit van vijf bouwstenen, met drie rijbanen. Dus als er iets moet veranderen, kom dan met suggesties die daarbinnen passen.”

Detacheerder hoort op rijbaan één
“Als de detacheerder zich specifiek richt op zijn expertise – het opleiden en inzetten van (aankomend) specialisten – dan valt die onder rijbaan één en is hij dus gewoon een werkgever”, stelt Zwemmer.

Vrij geïnterpreteerd moet het bij detacheren dus in de kern gaan om het voorzien in een behoefte (inhuur expertise) die een opdrachtgever zelf niet kan vervullen. Bijvoorbeeld: de gedetacheerde die bij Philips werkt staat op loonlijst van Brunel (die als ‘gewone’ werkgever op rijbaan één thuishoort). Brunel als detacheerder levert een dienst (expertise) die Philips niet zelf in huis heeft.

Dus de detacheerder moet niet alleen maar mensen leveren maar echt die toegevoegde waarde bieden. Dat is lang niet altijd het geval, zegt Zwemmer, die in de praktijk wel voorbeelden is tegengekomen waarbij de detacheerder hier niet aan voldoet. “Veel mensen bij detacheerders zijn feitelijk uitzendkrachten, en die hebben dan niet de rechtsbescherming van een gedetacheerde.”

Het is volgens hem ook belangrijk dat je niet alleen op papier belooft zo te werken, maar dit in praktijk ook waarmaakt. Want die praktijk wordt gecontroleerd door de Belastingdienst of uitvoeringsinstantie (bijvoorbeeld om te beoordelen of je terecht niet in sector 52 bent ingedeeld waarvoor een hogere Whk-premie geldt.)

Maikel Pals reageert daarop door de te wijzen op de strenge eisen die aan VvDN-leden worden gesteld. “Wij maken geen gebruik van uitzendconstructies, de meeste gedetacheerden zijn vast in dienst en detacheerders investeren minimaal 3% in opleiding en ontwikkeling.”

Grens detacheren en uitzenden
De grote vraag is ‘wanneer is iets detacheren volgens de definitie van Zwemmer en wanneer niet?’ Het is in de praktijk lastig aan te geven waar de grens ligt, zo blijkt ook uit de reactie van de aanwezige detacheerders. Karin van der Gragt van YoungCapital NEXT vraagt; “Wanneer ben je een specialist? Wij hebben veel jonge professionals, die wij opleiden en die als trainee bij een klant worden geplaatst om daar het vak te leren. Dat hoort bij core business.” Volgens de redenering van Zwemmer moet die trainee op de werkvloer eigenlijk worden opgeleid door een andere (senior) gedetacheerde, niet door de opdrachtgever. Ook Jochem Kentgens (Quoratio) verwacht dat dit in werkelijkheid niet zo eenvoudig is. “Hoe verhoudt zich de praktijk tot wat wij hier nu vinden? Wanneer ben je werkgever in rijbaan één? Geldt dat ook nog als je tien jonge professionals ergens plaatst? Of val je dan onder rijbaan drie (uitzenden). Dat wordt nog spannend.”

Modernere gezagsverhouding
Heikel punt in de discussie blijft ook de gezagsverhouding. Volgens Zwemmer moet hier op een ‘modernere manier naar gekeken worden’. Als voorbeeld noemt hij een gedetacheerde schilder: ‘De opdrachtgever mag wel zeggen ‘het moet rood worden’ (opdracht), maar niet zeggen ‘je moet van onder naar boven schilderen, anders gaat het spetteren’ (expertise) – dat moet de detacheerder (als werkgever) doen.” Ook dat wordt lastig in de praktijk, weet Pals. “Natuurlijk is er sprake van gezag bij de opdrachtgever. Een gedetacheerde die bij een bank werkt heeft daar wel een manager die ergens een handtekening onder moet zetten.”

Hugo-Jan Ruts (ZiPconomy) voorziet dan ook in de praktijk nog wel serieuze obstakels. “Wat als de opdrachtgever, gedetacheerde en detacheerder alles volgens de richtlijnen van Borstlap afspreken en dan komt een externe instantie (Belastingdienst) en die zet er achteraf een (andere) stempel op?”

“De aanbevelingen van Borstlap moeten door de politiek dus wel vertaald worden naar heldere criteria waarvan het voor de detacheerder duidelijk is dat hij daaraan voldoet.”

CDA: op hoofdlijnen eens met Borstlap
Beide aanwezige politici zijn positief over detacheren. “Detacheren hoort in rijbaan één, dat is nu bevestigd (door Zwemmer)”, zegt Hilde Palland (CDA), die aangeeft wat de status van de politieke discussie op dit moment is. “We hebben een debat op hoofdlijnen gehad, de uitvoering moet nog komen. Hoe we dit gaan implementeren hangt ook van de jurisprudentie af. Dat bepaalt mede de uitwerking van de wet- en regelgeving.”

Palland onderschrijft de uitgangspunten van Borstlap. “Er is een wirwar aan flexcontracten, gestuurd op (lagere) kosten. Er is een race naar de bodem gaande. Daar wil Borstlap een eind aan maken. En dat is goed. We moeten terug naar hoofdbanen; flex is mogelijk, maar wel binnen de rijbanen.”

Dat ‘flex duurder’ wordt vindt Palland prima. “Flex moet ook duurder zijn.” Maar het probleem van flex zit dus niet bij detachering, stelt zij. “Gedetacheerden zijn minder kwetsbaar dan bij andere flexvormen.”

PvdA: ‘blijf weg bij uitzenden’
Gijs van Dijk (PvdA) zit vrijwel op één lijn met zijn CDA-collega. Ook hij hekelt de concurrentie op prijs op de arbeidsmarkt. “Wij willen een einde aan de uitdijende flex, waarbij steeds meer mensen (ook zzp’ers) moeilijk rondkomen. Die flexvormen willen we niet meer terugzien. Concurrentie op kwaliteit prima, concurrentie op prijs op de arbeidsmarkt niet.”

Van Dijk vindt net als Borstlap dat uitzenden moet worden beperkt tot ‘ziek en piek’. Als het aan de PvdA ligt, wordt uitzenden dus hard aangepakt. “Het is nu een wild west. Uitzenden is te veel gericht op het drukken van de prijs (van arbeid). Daarin willen we de komende tijd veel verbieden of veranderen.” Het advies van Van Dijk aan detacheerders is dan ook. “Detacheerders kunnen beter wegblijven van uitzenden. Detacheerders die echt expertise inbrengen, prima. Maar we moeten voorkomen dat detachering misbruikt wordt voor concurrentie aan de onderkant van de arbeidsmarkt. We willen dat detacheerders zich echt gaan richten als volwassen werkgever. Het is nu nog een grijs gebied.”

Eigen voorkeur contractvorm
Een kritische kanttekening kwam van Hugo-Jan Ruts. Steven van Weyenberg (D66) kon vanwege coronaquarantaine niet bij de discussiemiddag zijn. Daarom haalde Ruts het standpunt van D66 maar aan dat er ruimte moet zijn voor de eigen voorkeur bij contractvormen. Ruts: “De plannen van Borstlap gaan volledig voorbij aan de eigen wil der partijen en dus aan de behoefte van de werkende.”

Maar Johan Zwemmer is ook hierin heel strikt. “Geen partij-autonomie. Als je dat gaat doen, is het hek van de dam, dat werkt constructies in de hand. Nederlandse ondernemers zijn heel creatief in het bedenken van constructies. D66 wil vooraf duidelijkheid, de overheid geeft een stempel en dan is het Oké. Maar dat kan niet. Borstlap pleit voor achteraf beoordelen van de arbeidsrelatie. En zo moet het.”

Detachering als winnaar uit de discussie?
“Stikstofverantwoord 100 km per uur in rijbaan één. Zou dat een goede uitkomst zijn voor detacheerders?”, vroeg discussieleider Maarten Bouwhuis. “Prima”, antwoordde Maikel Pals. “Met de nodige aanpassingen moet dat lukken.”

Maar zover is het nog lang niet. Daarvoor is een ander wettelijk kader nodig (detacheren valt nu onder de WAADI), moeten we uitspraken van de Hoge Raad afwachten (jurisprudentie) en moet de politiek met nieuwe wetgeving komen.

Volgens Hilde Palland (CDA) is te veel haast niet gewenst: “We kunnen dit niet er even doorjassen. Daarvoor moet onder meer het arbeidsrecht worden aangepast. Ik zou ook liever eerst de jurisprudentie hierover willen afwachten.” Gijs van Dijk (PvdA) had graag gezien dat er al wel knopen zouden zijn doorgehakt: “Partijen zijn het over veel onderdelen eens, dus zouden we nu al maatregelen kunnen nemen. Ik hoopte dat dat ook zou gebeuren, mede door de coronacrisis. Maar jammer genoeg is de discussie nu onderdeel geworden van de formatie en inzet van de verkiezingen.”

Detacheerders moeten dus geduld betrachten. Maar als deze lijn wordt doorgevoerd en detachering inderdaad in rijbaan één komt, dan zou detacheren wel eens als grote winnaar uit de bus kunnen komen in de hele flexdiscussie.

Bron: ZiPconomy, september 2020

Lees ook
Detachering ten onrechte in verdomhoekje gezet door Commissie Borstlap
Aanbevelingen Commissie Borstlap voor regulering van flexibele arbeid