Maandelijkse archieven: oktober 2024

Manieren om te contracteren: tussenkomst of bemiddeling

De discussie over het inhuren van zzp’ers gaat vooral over de schijnzelfstandigen. Dan wordt al snel gedacht aan laag betaald werk, maar als je schijnzelfstandigheid koppelt aan ‘werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever’ dan kun je van heel veel zzp’ers betogen dat ze schijnzelfstandige zijn. Zoals ik in mijn eerste artikel vier weken geleden al schreef: ik ga wellicht (te) kort door de bocht en doe hiermee zeker geen recht aan veel andere zzp’ers, maar ik ben dan ook geen jurist.

Door alle aandacht over dit onderwerp en de aangekondigde opheffing van het handhavingsmoratorium lijken veel opdrachtgevers in ieder geval het zekere voor het onzekere te nemen. Mogelijk gaan zij daarmee ook te kort door de bocht. Of een opdracht door een zzp’er uitgevoerd kan worden, wordt beoordeeld aan de hand van de échte feiten en omstandigheden en die verschillen per individu.

Terug naar de verschillende manieren om te contracteren. Dat kan de opdrachtgever rechtstreeks doen, of hij kan daarvoor een bemiddelaar zoeken. Bij de rechtstreekse variant is de opdrachtgever zelf verantwoordelijk voor allerlei checks, zoals bijvoorbeeld: is er een KvK-inschrijving? Komt de SBI-code daarvan overeen met de werkzaamheden? Is er een recent uittreksel? Heeft de zzp’er een aansprakelijkheidsverzekering? Gebruikt hij eigen gereedschap? En meer van dat soort vragen. Schakelt de opdrachtgever een bemiddelaar in, dan zoekt die een passende zzp’er voor de opdracht, voert de checks uit en bewaakt de gesloten contracten.

Het tussenkomstmodel

Bemiddelaars kunnen twee contractvormen gebruiken: tussenkomst of bemiddeling. Bij tussenkomst is de bemiddelaar juridisch gezien de opdrachtnemer en die besteedt de klus vervolgens uit aan een zzp’er. Deze variant was altijd heel populair, vooral bij opdrachtgevers: hij is administratief eenvoudig en als het mis gaat, zowel in de uitvoering als op het gebied van de fiscus, is de bemiddelaar de partij die kan worden aangesproken en de risico’s loopt. Voor de zzp’er is het grote nadeel dat de fiscus bij deze variant alle opdrachten via die bemiddelaar ziet als één grote opdracht. In de tijd van de VAR stond er niet voor niets letterlijk op de site van de belastingdienst dat tussenkomst gelijk stond aan uitzenden, waarbij de zzp’er een factuur stuurt in plaats van dat hij een loonstrook krijgt.

Het bemiddelingsmodel

In de praktijk zien we dat de instellingen die controleren voor de NEN-4400 norm steeds kritischer kijken naar het gebruikte model. Als dat tussenkomst is, moet dat de juiste variant zijn: overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Maar eigenlijk hebben ze liever dat je het bemiddelingsmodel gebruikt. Bij dit model is het bureau geen contractpartij, maar een leverancier van diensten, zoals de werving en selectie, het opstellen, controleren en bewaken van het dossier en het opstellen van de contracten. Daarnaast bieden de bemiddelaars die met het bemiddelingsmodel werken vaak aanvullende diensten aan, zoals het voorfinancieren van de zzp’er. Juridisch gezien contracteren de opdrachtgever en de zzp’er elkaar rechtstreeks en daarom liggen de risico’s van bijvoorbeeld schijnzelfstandigheid op de plek waar ze horen: bij de opdrachtgever en de opdrachtnemer. De bemiddelaar faciliteert in dit proces en als hij de processen en afspraken goed bewaakt, dan loopt hij weinig tot geen risico.

Ik zie in mijn praktijk regelmatig dat een opdrachtgever het bemiddelingsmodel niet wil hanteren. Dat is wat mij betreft dan bijna altijd een rode vlag, omdat hij blijkbaar alle risico’s wil doorschuiven in plaats van kritisch te kijken naar de processen. Als je dat doet, zie je namelijk vaak dat er onder leiding en toezicht wordt gewerkt in een reguliere functie. Werk dat dus eigenlijk op basis van terbeschikkingstelling en niet als zzp-opdracht gedaan moet worden….

De risico’s

Over de financiële risico’s heeft FlexNieuws recent een interessant artikel gepubliceerd, dus daar ga ik nu verder niet op in. Ook niet op het risico om wel of niet gecontroleerd te worden door de Belastingdienst.

Interessanter vind ik het om alvast vooruit te kijken naar de gevolgen van de Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (Wtta) als die in 2026 ingaat. Die gevolgen kunnen enorm zijn. Het bemiddelen van zzp’ers valt niet onder de reikwijdte van de Wtta, dus als een bureau alleen aan zzp-bemiddeling doet en niet aan terbeschikkingstelling, dan hoeft het niet toegelaten te zijn. Er is echter wel een hele grote máár: als achteraf wordt geconstateerd dat een of meer van die zzp’ers de werkzaamheden toch eigenlijk in loondienst hadden moeten uitvoeren, dan worden die zzp’ers met terugwerkende kracht uitzendkrachten en de bemiddelaar een uitzendbureau. Een niet-toegelaten uitzendbureau zelfs.

Dat betekent torenhoge boetes voor dat bureau én de opdrachtgever. Daarbovenop komen dan nog mogelijk de andere eisen waaraan niet is voldaan: doorgeleiding van informatie over de beloning, doorgeleiding van informatie over de arbeidsomstandigheden, juiste vastlegging van de gewerkte uren, et cetera. En als klap op de vuurpijl is er dan waarschijnlijk sprake van onderbetaling, omdat voor de beloning aan álle individuele componenten moet zijn voldaan, dus niet alleen het kale loon, maar ook alle toeslagen en bijvoorbeeld een eindejaarsuitkering. Zaken die je niet zomaar kunt wegstrepen tegen een hoger uurtarief.

Vanuit de Wet Aanpak Schijnconstructies zijn beide partijen hoofdelijk aansprakelijk voor het juiste loon en vanuit de Wet Ketenaansprakelijkheid kan de fiscus de niet-betaalde afdrachten ook in de hele keten verhalen. En omdat niemand zich ervan bewust was dat er zaken werden gedaan met een uitzendbureau, zijn er ook geen maatregelen genomen om dit alles te voorkomen. Ik zeg niet dat bovenstaande scenario snel werkelijkheid zal worden, maar het is wel degelijk een risico. En áls het zich voordoet, een met enorme gevolgen.

En een zzp’er met een eigen BV?

Dat is zonder meer een hele interessante vraag. Ik kon hem zelf niet direct beantwoorden, dus heb ik hem enkele maanden geleden in mijn netwerk uitgezet. Daar bleek dat niemand die vraag kon beantwoorden. Wel duidelijk was dat het antwoord weer afhankelijk zal zijn van de precieze feiten en omstandigheden.

Een zzp’er met een eigen BV kan een DGA of een werknemer in loondienst zijn. Als hij als werknemer in loondienst van zijn eigen BV een opdracht uitvoert, stelt die BV dan niet een werknemer ter beschikking en is die BV dan een mini-uitzendbureau? Het aandeel TBA is dan al snel meer dan 50% van de loonsom, dus dat betekent sector 52, StiPP etc. En is het dan nodig dat eerst wordt geconstateerd dat de opdracht niet als zzp’er uitgevoerd mocht worden? Of is het enkele feit dat hij als werknemer ter beschikking wordt gesteld al voldoende om uitzendkracht te zijn?  En zijn de antwoorden anders als het om een DGA gaat? De risico’s die in al deze gevallen ontstaan, zijn vergelijkbaar met de vorige paragraaf.

Het gebeurt me zelden, maar ik geef hier verder geen mening over en houd het bij het opwerpen van de vragen. Wellicht is er ondertussen voortschrijdend inzicht op dit punt en dan nodig ik je van harte uit om hieronder te reageren.

Dit was de laatste van 4 artikelen. De vorige artikelen vind je hier:

• Deel 1: nieuwe wetten en de risico’s voor uitleners en inleners

• Deel 2: het verschil tussen uitzenden, detacheren en consultancy

• Deel 3: de regels en risico’s bij inhuur

Het doel was om bewustwording te creëren, in eerste instantie bij inleners, maar natuurlijk ook uitleners. Zie het als een uitnodiging om eens kritisch naar je eigen feiten en omstandigheden te kijken. Heb je hierbij hulp nodig, bijvoorbeeld om te sparren, je processen te toetsen, betrokkenen voor te lichten of bij andere zaken? Aarzel niet om me dan te benaderen. Uiteraard komen alle nieuwe wetten en de meest recente ontwikkelingen ook aan bod tijdens onze webinars en seminars in november en december. Uitgebreide informatie vind je op de website van FlexKnowledge.