Maandelijkse archieven: mei 2022

Reikwijdte belemmeringsverbod: Waadi = Uitzendrichtlijn

Door Joost van Ladesteijn

Joost van Ladesteijn is partner en advocaat bij Vertex Legal B.V., een boetiekkantoor in juridisch, cultureel en strategisch managementadvies.

Wat is de verhouding tussen het belemmeringsverbod in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (“Waadi”) en Richtlijn 2008/104/EG (“de Uitzendrichtlijn”)? Geldt dit belemmeringsverbod zonder meer, wanneer een uitzendbureau een ZZP’er aan een inlener ter beschikking stelt? De Hoge Raad beantwoordde die laatste vraag afgelopen vrijdag ontkennend.

Waadi
Artikel 9a van de Waadi bevat het zogenaamde belemmeringsverbod. Het luidt:

“1 Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
2 Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

Artikel 9a Waadi is in 2012 ingevoerd ter implementatie van het in artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn opgenomen belemmeringsverbod.

De Uitzendrichtlijn
Artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn luidt als volgt:

“2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.”

Wijze van implementatie
Uit de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi ter implementatie van de Uitzendrichtlijn volgt dat de wetgever de Uitzendrichtlijn ‘kaal’ heeft willen implementeren, ook bevestigd in het Focus on human-arrest. Dat betekent dat in de Waadi niet meer is geregeld dan wat in de Uitzendrichtlijn wordt voorgeschreven. Artikel 9a Waadi dient dus op dezelfde wijze te worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn, ondanks woordelijke verschillen.

Uitleg
De Uitzendrichtlijn kent een eigen personele werkingssfeer, welke in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HVJ EU”) is uitgelegd, waaronder het Ruhrlandklinik-arrest en het Focus on human-arrest.

Artikel 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn bepaalt dat de “richtlijn van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken”.

Artikel 3 lid 1, aanhef en onder van de Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder werknemer wordt verstaan “iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”.

Artikel 3 lid 1, aanhef en onder c van de Uitzendrichtlijn definieert uitzendkracht als “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”.

De Uitzendrichtlijn bevat geen definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’.

Artikel 3 lid 2 van de Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.

Het HvJEU heeft zich in het Ruhrlandklinik-arrest uitgelaten over de begrippen ‘arbeidsverhouding’ en ‘werknemer’ van de Uitzendrichtlijn. Het HvJEU oordeelde dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij niet doorslaggevend zijn de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenmin als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen.

Voorts heeft het HvJEU over het begrip ‘werknemer’ geoordeeld dat het iedere persoon omvat die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding.

Uit het vorenstaande volgt dat een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn iedere persoon is die:

1. een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon
   a. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt; en
   b. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht; teneinde
2. door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

Voorliggende casus
Met deze overwegingen was de Hoge Raad het niet eens met de rechtsopvatting van het Hof Den Bosch dat het belemmeringsverbod van de Waadi zonder meer geldt, wanneer een uitzendbureau een ZZP’er aan een inlener ter beschikking stelt. Volgens de Hoge Raad hangt dit er van af of aan de gestelde vereisten is voldaan. Daarmee kan het belemmeringsverbod van toepassing zijn op opdrachtnemers die door een uitlener bij een inlener ter beschikking worden gesteld. De Hoge Raad neemt dus afstand van twee in de feitenrechtspraak voorkomende scholen dat zelfstandigen “nooit” of “altijd” onder het toepassingsbereik van het belemmeringsverbod vallen.

Materiële benadering van het werknemersbegrip
Hoewel de Hoge Raad dit niet zo uitdrukkelijk uitspreekt, kan dit arrest worden beschouwd als een bevestiging dat een materiële benadering geldt ten aanzien van het werknemersbegrip. Het gaat er niet om of er formeel gezien, naar nationaal recht, sprake is van een werknemer (of een arbeidsovereenkomst tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau), maar of materieel gezien sprake is van een ‘werknemer’ die een ‘arbeidsverhouding’ heeft met een uitzendbureau en derhalve “gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd.” Een en ander ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht met het uitzendbureau, de aard van de rechtsbetrekking tussen de persoon en het uitzendbureau en de vorm van hun verhouding.

In de woorden van advocaat-generaal (AG) Hartlief in zijn lezenswaardige advies aan de Hoge Raad in deze zaak:

“een persoon die in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer.”

Dit sluit ook aan bij het doel van de uitzendrichtlijn, zijnde ingevolge artikel 2 ervan:

“de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van de uitzendkrachten te waarborgen, en uitzendbureaus als werkgever te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.”

Conclusie
Het belemmeringsverbod kan dus óók van toepassing zijn in het geval een zzp’er op basis van een overeenkomst van opdracht ter beschikking wordt gesteld aan een inlener, mits is voldaan aan alle geldende criteria.