Maandelijkse archieven: augustus 2021

Waarom mag Wibra werknemers wel de min-uren laten inhalen en een ander niet?

Door Moniek Kennis, advocaat Arbeid & Organisatie bij Marxman Advocaten

Tijdens de door de overheid ingestelde lockdown moest Wibra, net zoals vele andere winkels, vanaf 15 december 2020 haar deuren sluiten. Vanaf 1 januari 2021 heeft Wibra haar werknemers vervolgens voor minder uren ingeroosterd, om de gevolgen van de winkelsluiting te overbruggen. Gedurende de lockdown was er bovendien weinig werk voor de werknemers. Dit werk werd steeds meer, doordat klanten eerst alleen telefonisch en online producten konden kopen, vervolgens ook op afspraak en vanaf 28 april 2021 was de winkel weer geheel open. Toch hebben de werknemers in deze maanden een bovengemiddeld aantal min-uren opgebouwd.

In kort geding heeft FNV de Wibra verzocht om de min-uren die de werknemers in deze periode hebben opgebouwd te laten vervallen. Wibra zag daar geen aanleiding toe en wilde dat de werknemers deze min-uren in de zomer zouden inhalen.

Hoe oordeelde de rechter in kort geding hierover?
De rechter heeft in het voordeel van Wibra geoordeeld. De min-uren hoeven niet te worden geschrapt en Wibra mag de werknemers verzoeken om deze in te halen door in de komende periode meer te werken.

Nu vraagt u zich misschien af, hoe dit mogelijk is. En of dit ook voor andere werkgevers mogelijk is. Om antwoord te geven op deze vraag zal ik eerst toelichten, waarom de rechter Wibra gelijk gaf.

Oordeel in Wibra-zaak
Binnen Wibra is de cao Retail Non-food van toepassing. In de cao staat de volgende afspraak ten aanzien van flexibel werken:
“Indien flexibel werken is overeengekomen, kan de werkgever binnen een bandbreedte van + en – 35 procent ten opzichte van het aantal basisuren de medewerker verplichten wekelijks meer of minder arbeidsuren te werken. Daarbij geldt dat in ieder geval een minimale bandbreedte van + en – 6 uur ten opzichte van het aantal basisuren mogelijk is en een maximum aantal in te roosteren uren van 45 uur per week.”

In cao’s mogen afspraken worden gemaakt over flexibele inzet van werknemers, waarbij pieken en dalen in het aanbod van werk kunnen worden opgevangen, zonder dat dit invloed heeft op het vaste loon van werknemers. Deze afspraken mogen uiteraard niet de wettelijke grenzen ter bescherming van de positie van de werknemers overschrijden.

Lockdown door corona is risico voor werkgever
In de Wibra-procedure heeft FNV zich op het standpunt gesteld dat voorgaande afspraak in strijd is met de wet (artikel 7:268 BW) en daarom nietig is. Dit artikel zou volgens de FNV ertoe leiden dat het risico van het niet kunnen verrichten van de overeengekomen werkzaamheden bij de werknemers komt te liggen, terwijl het op grond van dit wetsartikel bij de werkgever hoort te liggen.

De rechter oordeelt daarentegen dat de situatie uit artikel 7:628 lid 1 BW zich hier niet voordoet. Zo stelt de rechter vast dat op grond van de cao de werknemers van de Wibra een gemiddeld aantal uren per week moeten werken, waarvoor de werknemers maandelijks een overeengekomen vast bedrag aan loon ontvangen, ook als er geen werk beschikbaar is. Conform deze bepaling in de cao heeft Wibra gehandeld, aldus de voorzieningenrechter.

Daarbij heeft Wibra het loon de gehele periode volledig betaald. Volgens de rechter betekent dit dat de afspraak in de cao geen afwijking behelst van artikel 7:628 lid 1 BW en om die reden niet nietig is. Ook merkt de rechter op dat het gemiddeld aantal gewerkte uren per week niet tussentijds kan worden beoordeeld, omdat de referteperiode conform de cao loopt van januari t/m december.

Gebruik NOW in strijd met goed werkgeverschap
FNV heeft ook aangevoerd dat Wibra zich niet als goed werkgever gedraagt in de zin van artikel 7:611 BW door enerzijds gebruik te maken van de NOW-subsidies en anderzijds de geregistreerde min-uren bij de werknemers ‘in rekening te brengen’, waardoor de werknemers geheel of gedeeltelijk ‘gratis’ voor Wibra werken. Volgens de rechter heeft de FNV miskend dat deze subsidies door Wibra volledig zijn aangewend voor de betaling van de overeengekomen (basis)lonen van de werknemers, ook in de periode dat deze niet hebben gewerkt, overeenkomstig de bedoeling van de NOW-regeling. De subsidie is gerelateerd aan het omzetverlies van een onderneming. Ook als de werknemers wel hun gemiddeld aantal uren hadden gewerkt en Wibra had toch omzetverlies geleden, had Wibra van de NOW-regeling gebruik kunnen maken om aan haar loonbetalingsverplichting te kunnen voldoen.

Hoe zit het ‘normaal’ met min-uren?
In de wet is geen definitie opgenomen van min-uren. In bepaalde cao’s zijn daarentegen wel afspraken over min-uren en ook in de arbeidsovereenkomst kunnen partijen min-uren regelen.

Bij een min-urenregeling geldt meestal dat de werkgever het loon doorbetaalt, ook over de niet-gewerkte uren. In principe zal de werkgever daarna de werknemer verzoeken om de uren op een later moment in te halen. Wanneer de werknemer vervolgens meermaals zonder goede reden een verzoek om de uren in te halen weigert, kan de werkgever hier gevolgen aan verbinden. Zo kunnen uiteindelijk de uren voor rekening van de werknemer komen.

De hamvraag: mag iedere werkgever dit nu verlangen?
Het antwoord daarop is simpel: nee. Voor de uitspraak van de rechter in de Wibra-zaak heeft minister Koolmees ook laten weten dat het voor risico van de werkgever komt, als werknemers niet (voldoende) kunnen werken tijdens de verplichte sluitingen door de coronamaatregelen. Hierbij heeft hij wel de uitzondering genoemd, dat het mogelijk is als partijen hierover afspraken hebben gemaakt in de cao of arbeidsovereenkomst.

Daarbij is er discussie over de vraag of een werkgever van de werknemer mag verlangen om min-uren in te halen, indien de werkgever van de NOW-regeling gebruik heeft gemaakt. Deze rechter heeft geoordeeld van wel, maar het zou ook kunnen dat dit nog wijzigt. Daarbij zijn een aantal punten door FNV niet (voldoende) onderbouwd. Of een rechter in een andere procedure of het Gerechtshof in hoger beroep hetzelfde oordeelt, staat dus zeker niet vast.

Moniek Kennis, advocaat Arbeid & Organisatie bij Marxman Advocaten te Amersfoort