Toezicht Wet DBA: feiten of luchtkastelen

Door Angelique Perdaems, gespecialiseerd in fiscaal recht

Onder de Wet DBA was het uitgangspunt dat niet werd gecontroleerd en gehandhaafd tot een opvolger voor deze wet in werking treedt. Het zogenoemde handhavingsmoratorium wordt echter steeds verder aangetast. Het aantal werknemers dat door de Belastingdienst wordt ingezet voor handhaving van de Wet DBA is eind 2019 uitgebreid.

In de brief van 4 februari 2020 heeft Staatssecretaris van Financiën Vijlbrief de sectoren benoemd waarop de Belastingdienst zich in eerste instantie gaat richten. Hij noemt de sector zorg waaronder ziekenhuizen en zelfstandige klinieken. Ook de sector bouw is genoemd waaronder de grote bouwprojecten, bemiddelingsbureaus en intermediaire partijen. Later zal dit onderzoek worden uitgebreid naar andere sectoren.

Voor de sectorspecifieke benadering wordt verwezen naar de brief van 24 juni 2019 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Koolmees. Daar wordt toegelicht dat de sectorspecifieke aanpak plaats vindt door middel van bedrijfsbezoeken, boekenonderzoeken en overleg met branches en koepels. Ook kan een bedrijfsbezoek tot gevolg hebben dat de controle wordt uitgebreid.

Benadrukt wordt dat het doel van de sectorspecifieke benadering is om een goede naleving te creëren. Op welke wijze dat wordt gerealiseerd, is niet toegelicht. Er dient rekening mee te worden gehouden dat een bedrijfsbezoek, dat op het eerste gezicht laagdrempelig overkomt, kan uitmonden in een controle met naheffingsaanslagen loonheffingen en boeten tot gevolg.

Kwaadwillendheid
Vanwege het handhavingsmoratorium mogen naheffingsaanslagen alleen worden opgelegd als sprake is van kwaadwillendheid. Daar zal niet snel aan worden voldaan omdat de Belastingdienst moet bewijzen dat de arbeidsrelatie als gevolg van kwaadwillendheid niet als dienstbetrekking is vormgegeven. Uit het Toezichtsplan Arbeidsrelaties blijkt dat van kwaadwillendheid sprake is als opdrachtgevers opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Van opzet is pas sprake als willens en wetens een arbeidsrelatie onjuist is gekwalificeerd. Daar zal ten eerste niet snel sprake van zijn gelet op de onduidelijke criteria die gelden bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding. Ten tweede zal de Belastingdienst moeten bewijzen dat de opdrachtgever een onjuiste voorstelling van zaken wilde geven en ook wist dat hij dit deed. Vervolgens is van belang dat het evident moet zijn dat sprake is van schijnzelfstandigheid. Er is niet toegelicht wat bedoeld wordt met evident. Evident betekent volgens het Van Dale woordenboek: duidelijk, zonneklaar. Ook hier zal dus niet snel sprake van zijn.

Hoewel in het Toezichtsplan Arbeidsrelaties wordt opgemerkt dat handhaving vaak achterwege kan blijven, is handhaving niet uitgesloten. Het is voor de bedrijven die met deze controles te maken krijgen dan ook van belang om hun rechtspositie te kennen. Een laagdrempelige controle kan immers leiden tot het opleggen van naheffingsaanslagen met boeten. Het bewijs dat sprake is van opzet zal veelal via verklaringen van de bestuurders, het management of de werknemers worden verkregen. Bij een controle blijft het dan ook van belang niet overhaast te reageren maar voldoende tijd en rust te nemen voor het geven van een reactie. Bij twijfel kan bijvoorbeeld ook worden verzocht de vragen schriftelijk te stellen zodat vragen niet impulsief worden beantwoord. Zo kan voorkomen worden dat (vaak onbedoeld) onjuiste feiten worden verstrekt of dat wordt meegewerkt aan een eigen veroordeling.

Aanwijzingen opvolgen
Ook kan worden gehandhaafd als de Belastingdienst bij een controle aanwijzingen heeft gegeven en deze niet worden opgevolgd (zie Kamerbrief Voortgang Werken als zelfstandige 24 juni 2019, pagina 18). Mijns inziens kunnen aanwijzingen van de Belastingdienst die niet worden opgevolgd niet per definitie tot handhaving leiden. Dit volgt onder meer uit een arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:270). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat geen grond aanwezig was voor een boete vanwege het feit dat de belastingplichtige het standpunt van de inspecteur niet volgde.

Het enkel niet volgen van een standpunt van de inspecteur is dus niet beboetbaar. De Hoge Raad merkt daarover op dat de juistheid van de opvatting van de inspecteur niet vaststaat. Daar ben ik het volledig mee eens. De toepassing van dit arrest op de Wet DBA brengt met zich mee dat indien een standpunt van de inspecteur niet wordt gevolgd, dat niet direct betekent dat een boete kan worden opgelegd.

Ook volgt uit dit arrest dat indien een standpunt van de inspecteur over bijvoorbeeld een voorgelegde modelovereenkomst niet is gevolgd dat niet tot kwaadwillendheid leidt. Het standpunt van de inspecteur dat pas sprake is van een gezagsverhouding als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, hoeft niet te stroken met het uiteindelijke oordeel van de rechter. Het innemen van een onderbouwd standpunt moet dan ook mogelijk zijn zonder boeterisico’s te lopen of als kwaadwillend te worden aangemerkt.

Angelique Perdaems, werkzaam bij Hertoghs advocaten, gespecialiseerd in het behandelen van conflicten met de overheid: Openbaar Ministerie, FIOD en Belastingdienst.

Zie ook
Sectorgericht toezicht op zzp-wetgeving start bij zorg en bouw
Wet DBA, meer controle en handhaving
Wet DBA: van kopje koffie tot boete