Maandelijkse archieven: juni 2019

Column door David Lagarrigue, Advocaten van Nu

Recentelijk had ik een pittige discussie met een vooraanstaand vakbondsbestuurder over de berekening van de transitievergoeding van één van zijn leden. Kort gezegd kwam het erop neer dat de vakbondsbestuurder de transitievergoeding berekende door uit te gaan van het bruto maandbedrag “voor uitruil”. Hoewel ik mij namens mijn cliënte op het standpunt stelde dat er uit diende te worden gegaan van het bruto maandbedrag na uitruil, is gezien het relatief geringe verschil in transitievergoeding uiteindelijk een gulden middenweg gekozen en hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Juridisch gezien vond ik het echter een hele interessante discussie, reden om hier een blog aan te wijden.

Transitievergoeding bij uitzendkrachten
Op basis van de huidige wetgeving heeft een werknemer – indien hij twee jaar in dienst is – recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt verlengd. De transitievergoeding bedraagt, zoals bekend, kort gezegd 1/3e maandsalaris per dienstjaar.

Voor uitzendkrachten is het bepalen van het maandsalaris vaak net wat lastiger aangezien er wisselend wordt gewerkt en er doorgaans geen vast maandsalaris is. Het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding biedt echter uitkomst aangezien in de gevallen dat geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, er volgens het besluit uitgegaan dient te worden van het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand in de afgelopen 12 maanden (of zoveel korter) vermenigvuldigd met het bruto uurloon.

Zoals aangegeven had de discussie met de vakbondsbestuurder betrekking op de vraag of voor het bepalen van het maandsalaris uitgegaan diende te worden van het brutoloon voor of na uitruil.

Wat is de ET-regeling in vogelvlucht?
Uitruil is mogelijk op grond van de ET-regeling. Het voert te ver om in deze blog in detail uiteen te zetten wat de voorwaarden voor de ET-regeling zijn, reden waarom ik mij even beperk tot de hoofdlijnen.

De ET-uitruil betreft feitelijk een cafetariaregeling. De werknemer doet afstand van een stukje brutoloon in ruil voor kort gezegd een netto onkostenvergoeding. Een simpel voorbeeldje ter verduidelijking.

Stel, een werknemer heeft op basis van zijn arbeidsovereenkomst recht op een bonus van EUR 500 bruto op jaarbasis. Verder is op basis van de arbeidsovereenkomst geen reiskostenvergoeding van toepassing. In plaats van de uitbetaling van deze EUR 500 bruto (waar de werknemer uiteindelijk circa EUR 250 netto van overhoudt) spreken de werkgever en de werknemer af dat werknemer afstand doet van de EUR 500 bruto bonus in ruil voor een reiskostenvergoeding van EUR 500 netto gebaseerd op het woon-werkverkeer x EUR 0,19 per kilometer. Feitelijk ruilt de werknemer derhalve zijn EUR 500 bruto bonus in voor EUR 500 netto. Het voordeel voor de werknemer is dat hij meer in zijn portemonnee overhoudt. Het voordeel voor de werkgever is dat er een besparing wordt gerealiseerd op de werkgeverslasten.

De hierboven beschreven systematiek is vergelijkbaar met de uitruil in het kader van de ET-regeling. Volgens de cao voor uitzendkrachten kunnen de uitzendonderneming en de uitzendkracht schriftelijk overeenkomen dat een deel van het loon wordt uitgeruild voor vrije vergoedingen en verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten, te weten:

• de kosten voor de dubbele huisvesting;
• de kosten voor vervoerskosten van en naar de woonplaats in het land van herkomst (home leave);
• de extra kosten voor levensonderhoud (costs of living allowance).

Op basis van de cao voor uitzendkrachten zijn hier een aantal voorwaarden aan gesteld. Zo geldt onder meer dat het loon na uitruil niet lager mag zijn dan het wettelijk minimumloon en de uitruil niet meer mag bedragen dan 30% van het feitelijk loon.

Voorts geldt er een zogenaamde ruilvoet van 81%. Het uitgeruilde loon voor de vrije vergoeding of vrije verstrekking bedraagt maximaal 81% van het bedrag aan extraterritoriale kosten die de uitzendonderneming onbelast wil vergoeden of verstrekken. Stel, er wordt Euro 100 netto vergoed in verband met de dubbele kosten voor huisvesting, dan mag het bruto loon met maximaal Euro 81 bruto worden verminderd. Het voorgaande is ter compensatie van het feit dat de uitzendkracht door de uitruil minder reserveringen opbouwt (denk aan vakantiebijslag, vakantiedagen, et cetera) en minder rechten opbouwt in het kader van de sociale verzekeringswetten zoals de WW of de WIA (immers: er wordt uitgegaan van een lager loon).

Transitievergoeding en ET-regeling
Laat ik vooropstellen dat ik het lastig vind om in te schatten wat een eventuele uitspraak van een rechter in het kader van deze discussie zal zijn. Wel ben ik van mening dat het standpunt dat ik namens mijn cliënt heb ingenomen in juridische zin goed verdedigbaar is.

Het komt er immers op neer dat de werknemer op basis van de ET-regeling afstand heeft gedaan van een stukje brutoloon in ruil voor de netto verstrekking. De situatie kan wat mij betreft vergeleken worden met een werkgever die aan een werknemer bij indiensttreding twee opties voorhoudt. Of de werknemer ontvangt 1) een maandsalaris van EUR 2.000 bruto en geen reiskostenvergoeding of de werknemer ontvangt 2) een maandsalaris van EUR 1.800 bruto en EUR 200 netto reiskosten. Indien de werknemer kiest voor optie 2 is er wat mij betreft geen discussie mogelijk dat bij de berekening van de transitievergoeding uitsluitend uitgegaan dient te worden van het bruto maandsalaris van EUR 1.800. Een onkostenvergoeding telt immers niet mee in het kader van de berekening van de transitievergoeding.

In de situatie van de toepassing van de ET-regeling is dat wat mij betreft niet anders. Tussen partijen wordt afgesproken dat de werknemer akkoord gaat met het inleveren van een deel van zijn brutosalaris in ruil voor een netto vergoeding. Werknemer accepteert derhalve dat hij een lager bruto maandsalaris heeft. Bij het berekenen van de transitievergoeding geldt een eventuele onkostenvergoeding niet mee voor de berekening van het bruto maandbedrag.

Dat de toepassing van de ET-regeling er volgens dit standpunt toe leidt dat de uitzendkracht inlevert op zijn eventuele transitievergoeding is een feit, maar dit maakt het nog niet onredelijk. Zoals hierboven besproken geldt dat de toepassing van de ET-regeling ook bijvoorbeeld van nadelige invloed is op de reserveringen en eventuele WW-uitkering van de uitzendkracht. Teneinde dit te compenseren is nu juist de 81% ruilvoet overeengekomen in de cao voor uitzendkrachten. Voorts heeft natuurlijk te gelden dat de uitzendkracht gedurende het gehele dienstverband profijt heeft gehad van kort gezegd het hogere nettoloon.

Het argument dat het nooit de bedoeling is geweest dat de ET-regeling van invloed is op de transitievergoeding, vind ik evenmin overtuigend. Het voorgaande blijkt immers niet uit de cao voor uitzendkrachten. Sterker nog, in de cao voor uitzendkrachten is opgenomen dat de uitruil van het loon geen invloed heeft op de grondslag voor het overwerkloon en de toeslag voor onregelmatige werktijden. In de cao voor uitzendkrachten is derhalve expliciet opgenomen in welke gevallen de uitruil geen invloed behoort te hebben. De berekening van de transitievergoeding is in dit kader niet benoemd, hetgeen dus een extra argument is om te stellen dat bij de berekening van de transitievergoeding uitgegaan dient te worden van het loon na uitruil.

De vakbondsbestuurder heeft overigens aangegeven dat hij onderhavige discussie zal meenemen in de nieuwe cao-onderhandelingen voor de cao voor uitzendkrachten. Dit lijkt mij zeer verstandig. Indien in de cao expliciet wordt opgenomen dat de transitievergoeding berekend dient te worden op basis van het salaris voor of na uitruil, is van enige onduidelijkheid geen sprake meer. Zolang de cao-tekst echter niet is aangepast, kan hierover wat mij betreft discussie ontstaan.

Zeker indien er sprake is van een langer dienstverband en een groot verschil tussen het loon voor en na uitruil, kan het verschil in transitievergoeding aanzienlijk zijn.
Ik kijk uit naar de uitspraak van de eerste rechter die zich over deze discussie zal buigen. Indien deze zaak door ons kantoor wordt behandeld, zal ik u hierover uiteraard in een vervolgblog berichten.

David Lagarrigue, Advocaten van Nu

Zie ook
CAO voor Uitzendkrachten (ABU)
Arbeidsmigranten uitzenden? Verdiep je in regelgeving