De Grand Canyon in het arbeidsrecht

De digitalisering heeft de kloof tussen een juridische arbeidsovereenkomst en werkelijkheid enorm vergroot. En zal deze nog verder vergroten tot Grand Canyon-achtige proporties. Welke oplossingen vragen millennials en werkgevers om optimaal te functioneren in deze nieuwe digitale economie?

Na de industriële revolutie in de negentiende eeuw hebben arbeiders zich verenigd en gevochten voor betere werkomstandigheden en arbeidsvoorwaarden. Vanaf het begin van de twintigste eeuw hebben ze veel van hun eisen op dit gebied kunnen verwezenlijken. Rondom de val van de Berlijnse muur waren de verhoudingen al aan het schuiven, in het voordeel van werkgevers. De digitalisering van de jaren negentig gooide de verhoudingen echter behoorlijk overhoop. Met als gevolg een fikse kloof tussen de juridische arbeidsovereenkomst en de werkelijkheid.

Gezagsverhouding
Wat is de kloof precies? Hiervoor moeten we terug naar het ontstaan van de arbeidsovereenkomst. De Wet op de arbeidsovereenkomst stamt uit 1907. De wet is een voortvloeisel uit de eerste industriële revolutie. Arbeid werd anders georganiseerd dan daarvoor. De verhouding kun je zien als een piramide, bovenin de baas en daaronder de arbeiders. Een duidelijke gezagsverhouding en duidelijk georganiseerd en geïnstrueerd werk. Arbeiders waren zowel economisch als maatschappelijk afhankelijk van de fabriek. Om sterk te staan tegenover de machtige fabriek, zijn arbeiders collectief, via vakbonden, in actie gekomen voor hun rechten; met als resultaat de arbeidsovereenkomst en de bescherming daarvan. De ondergeschiktheid van de fabrieksarbeider vormt de basis van de arbeidsovereenkomst. In de Wet op de Arbeidsovereenkomst werden drie overeenkomsten gedefinieerd: de arbeidsovereenkomst (met het sociaal vangnet), aanneming van werk en het verrichten van enkele diensten. Deze scheiding is tot op de dag van vandaag ongeveer dezelfde gebleven.

Platformisering
Met de digitalisering en platformisering van de samenleving verandert er iets in de organisatie van arbeid. Vraag jezelf maar eens af: kun je in de verhouding platformwerker – platform nog wel één baas aanwijzen? Is die er überhaupt wel? Er zijn in de meeste gevallen meerdere partijen aan te wijzen die een bepaalde rol van de klassieke werkgever op zich nemen. Bijvoorbeeld: de Deliveroo-fietser krijgt de overeenkomst en voorwaarden van Deliveroo, de opdrachten en route-instructies van Frank (het algoritme), de ratings (beoordelingen) van restaurants en klanten. Veel platforms hebben een partij die de betaling of belastingafdracht regelt voor de werker. En dan heb je natuurlijk de Rider zelf nog, die een hoge mate van vrijheid heeft. De gegeven instructies en beoordelingen hebben invloed op het gedrag van de Rider. Kortom, er is niet sprake van één werkgever waar de werker van afhankelijk is, maar wel vijf tegelijkertijd. Allemaal verbonden via het platform.

Piramide versus web
En zie daar de kloof: de wet schrijft een piramide voor, de werkelijkheid ziet er meer uit als een web. Om binnen het huidige arbeidsrecht deze kloof te overbruggen is niet gemakkelijk. De ontwikkelingen als gevolg van digitalisering en platformisering vragen naar mijn mening om een grondige herijking van het arbeidsrecht.

Herijking
Voor zo’n herijking is, denk ik, een aantal elementen cruciaal. In eerste instantie moet er een meer objectieve toetsing komen. In Nederland wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Deze casuïstieke aanpak brengt op dit moment veel rechtsonzekerheid. Ten tweede is het van belang dat voor toepassing van het sociaal vangnet de werkende centraal staat en niet het type overeenkomst. Een wettelijke definitie van de werknemer kan een oplossing bieden. Zo’n definitie koppelt rechten aan een persoon en niet aan de overeenkomst. Als derde is het naar mijn idee van belang werkgeverschap aantrekkelijker te maken. De kosten en risico’s van het in dienst hebben van een werknemer zijn hoog. Met andere woorden, verklein de kloof tussen werkgeverschap en opdrachtgevers. Op deze manier voorkom je ‘cherry picking’.

WAB
Wat ook bijdraagt aan een grotere kloof op de arbeidsmarkt is de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB). Deze wet verandert namelijk niets aan de definitie van de arbeidsovereenkomst. Het steeds moeilijker aan te duiden verschil tussen een werknemer en een zelfstandige blijft in stand. Flexibele arbeid staat, van alle arbeidsverhoudingen, het dichtst bij platformwerk en de zzp’er. Een mini-canyon die nog te overzien, zelfs over te steken is. De WAB pakt flexibele arbeid grondig aan en maakt het duur. Dit zorgt voor (een lichte) paniek in de uitzend- en payrollsector. En ik denk terecht. Er zullen een heleboel werkgevers zijn die snel naar de andere kant springen en kiezen voor platformwerk en zzp’ers, voor de oversteek helemaal afbrokkelt. Waarvan flexibele werknemers de dupe gaan worden, zij worden te duur.

Schijnzelfstandigheid
Rutte III, met minister Wouter Koolmees op Sociale Zaken en Werkgelegenheid, heeft wel plannen de wet DBA te vervangen. Alleen heeft het kabinet deze plannen in de ijskast gezet, omdat minimum (en maximum) tarieven als een van de criteria voor zelfstandigheid mogelijk in strijd zijn met Europese wetgeving voor mededinging en vrij ondernemerschap . Minister Koolmees heeft aangekondigd voor de zomer een oplossing te willen presenteren voor schijnzelfstandigheid. Ondertussen heeft ook de Europese Commissie een voorstel richtlijn ingediend om sociale zekerheid voor zelfstandigen toegankelijker te maken.

Zachte landing
Wetgeving en een herijking van de verhouding tussen werkgevers en werknemers, van arbeidsvoorwaarden en arbeidsrecht kan niet snel genoeg komen. Natuurlijk lopen de politiek en wetgeving altijd achter op de actuele ontwikkelingen. Alleen is de digitale revolutie zo disruptief voor de arbeidsmarkt, dat het oude denken hierover niet meer voldoet. Het heeft geen zin om alle verschillende arbeidsverhoudingen in hetzelfde hokje te drukken. We zijn nu op het moment aanbeland waarbij er radicaal anders naar de arbeidsmarkt en de arbeidsverhoudingen moet worden gekeken. De werkende is al in de diepe kloof gevallen. Actie is nodig voor een zachte landing.

Anika Keuter

Mr. Anika Keuter studeerde rechten aan de Rijksuniversiteit Groningen (RUG). Onlangs behaalde zij haar Master in Nederlands Recht, met als specialisatie Arbeidsrecht. Zij deed dit met het proefschrift ‘Hallo platformwerker, dag werknemer?’ over de juridische en arbeidsrechtelijke aspecten van de nieuwe platformeconomie.

Lees ook het interview met Anika Keuter: ‘Hallo platformwerker, dag werknemer?’