Temper- en Helpling-zaak tonen aan: onzelfstandige arbeid hoort thuis in een arbeidsovereenkomst

Eerst Helpling, het (inmiddels failliete) digitale prikbord voor schoonmaakhulpen. Vakbond FNV heeft de rechter gevraagd te bepalen dat er tussen Helpling en de schoonmakers sprake was van een reguliere arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst.

In 2019 oordeelde de kantonrechter dat er sprake was van arbeidsovereenkomsten tussen de schoonmakers en de huishoudens (en Helpling dus slechts bemiddelaar was).

In 2021 oordeelde het Gerechtshof in Amsterdam echter anders: Helpling en de schoonmakers hebben uitzendovereenkomsten, waarbij de huishoudens optraden als inlener. Begin deze maand kwam advocaat-generaal (AG) De Bock met haar advies aan de Hoge Raad: Helpling is geen uitzendbureau – ‘het oordeel van het hof dat sprake is van een uitzendovereenkomst kan niet in stand blijven’.

In haar redenering maakt zij hierbij overigens een bijzondere juridische sprong. Volgens de Europese Uitzendrichtlijn moet de inlener een economische activiteit verrichten (en is een particulier huishouden dus geen inlener). Maar dit staat niet in de Nederlandse wetgeving (definitie uitzendovereenkomst). De AG vindt het onwenselijk dat dit uiteenloopt. Dus perkt zij de reikwijdte in tot zakelijke inleners. Ik begrijp de redenering, maar ze gaat daarmee op de stoel van de wetgever zitten en dat kan natuurlijk niet. Ik denk dan ook dat de Hoge Raad – uitspraak is (voorlopig) bepaald op 6 december 2024 – hier niet in mee zal gaan.

Relevant is dat volgens de AG Helpling geen uitzendbureau is en er dus maar één optie resteert: er is sprake van een reguliere arbeidsovereenkomst tussen Helpling en de schoonmakers. Zij zit daarmee op het spoor dat sprake is van onzelfstandige arbeid waarbij er geen gezagsrelatie is tussen schoonmaker en inlener, dus moet er wel sprake zijn van een gezagsrelatie (en dus arbeidsovereenkomst) tussen Helpling en de werkende.

Dat er door rechters zo verschillend wordt geoordeeld in de Helpling-zaak geeft aan dat het beoordelen van platformwerk moeilijk is, waarbij de ene rechter de weegschaal naar de ene kant laat doorslaan en de andere naar de andere kant.

Temper: slim opgezette constructie

Dat blijkt wel uit de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam eerder deze maand: Temper is geen uitzendbureau. Ook hierbij heeft de vakbond FNV (en CNV) bij de rechter willen afdwingen dat de werkers geen zelfstandigen zijn maar uitzendkrachten van Temper. De rechter stopt echter bij het oordeel dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst, omdat volgens de rechtbank geen sprake is van formeel werkgeversgezag van Temper. De werkelijke vraag – zijn deze werkers echt zelfstandig – wordt niet beantwoord.

Temper, een platform voor klussen in de horeca, logistiek en detailhandel, is er wat mij betreft in geslaagd een slimme constructie op te zetten. Op precies de juiste onderdelen wordt het zelfstandig ondernemerschap benadrukt én – belangrijker nog – weet Temper zich in te houden in wat zij dwingend voorschrijft en regelt. De rechtbank heeft deze constructie gevolgd en het lijstje met punten afgewerkt die aantonen dat Temper geen uitzendwerkgever is.

Zo ontbreken disciplinaire maatregelen vanuit Temper, is er geen verplichting voor de werkers om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten (vrije vervanging) en er is geen rechtstreekse loonbetaling door Temper aan de werkers (dat doen de opdrachtgevers, via een derde). De afweging door de rechter van de plussen en minnen is in dit geval in het voordeel van Temper uitgevallen.

Wat Temper doet is juridisch zuiver, maar de uitkomst strookt – als je uitzoomt – niet met wat er werkelijk gebeurt: het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van werk, dat vervolgens onder gezag van de inlener wordt verricht. Het is dan ook zeer de vraag hoe deze kwestie in hoger beroep uitvalt. Daarbij is nog het volgende van wezenlijk belang.

De rechter zegt uitdrukkelijk niet dat de werkers zelfstandigen zijn en dat het volledige model van Temper klopt. De uitspraak van de rechter gaat over de constructie, niet over de inhoud. Door de goed opgezette constructie van Temper ligt echter het risico vooral bij de klanten van Temper en niet bij Temper zelf.

Welke kant slaat de weegschaal uit?

De link tussen beide zaken is dat er in beide gevallen iets wringt, namelijk dat sprake is van onzelfstandige arbeid die buiten de arbeidsovereenkomst wordt gehouden. En de redenering van AG De Bock (in de Helpling-zaak) is wat mij betreft geheel juist, dat onzelfstandige arbeid thuishoort in een arbeidsovereenkomst. Welke route of constructie je ook kiest, als een van de werkverschaffende partijen gezag houdt over het werk dat de werkende uitvoert, dan schrijft de wet dwingend voor dat die arbeid krachtens arbeidsovereenkomst wordt verricht. Die arbeidsovereenkomst bestaat dan hetzij met de inlener, hetzij met de uitlener. Afhankelijk van hoe je die rolverdeling duidt slaat de balans door naar de ene kant, een andere keer naar de andere kant. Daarmee blijft het bemiddelen van mensen die onzelfstandige arbeid verrichten én het inlenen daarvan risicovol, als dit niet wordt gedaan binnen het uitzendregime. Dat geldt nu al, maar zeker als vanaf 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium vervalt en de Belastingdienst weer boetes en naheffingen gaat opleggen bij schijnzelfstandigheid.

Dit is een bijdrage van Maarten Tanja (Köster advocaten).

• Lees ook: ‘Als Temper geen uitzendbureau is, welk risico loopt de inlener?’