Maandelijkse archieven: februari 2017

Uitzendbureaus en detacheerders mogen niet stilzitten bij (vermoeden van) discriminatie
Discriminatie op de arbeidsmarkt is van alle tijden. In artikel 1 van de Grondwet staat dat iedereen gelijk is, ongeacht zijn of haar godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht. Het maken van onderscheid op die of andere gronden, vaak natuurlijk in negatieve zin, vinden wij als maatschappij niet akkoord.

Toch worden we vaak geconfronteerd in het nieuws met voorvallen met discriminatie; sollicitanten die worden afgewezen vanwege hun huidskleur of leraren in het bijzonder die de deur worden gewezen omdat ze uitkomen voor hun homoseksualiteit. Ook uitzendbureaus en detacheerders moeten rekening houden met discriminatieverboden. In dit artikel maak ik duidelijk waar ze aan moeten denken.

Wettelijk kader verbod op discriminatie
Het verbod op discriminatie in artikel 1 van de Grondwet vormt de basis van alle andere discriminatieverboden. In verschillende wetten is verder en specifieker uitgewerkt wanneer en waarom het maken van een onderscheid tussen personen of groepen niet is toegestaan.

In de volgende wetten zijn specifieke discriminatieverboden uitgewerkt, die allemaal bepalingen bevatten ten aanzien van arbeid/werk:

• Algemene wet gelijke behandeling (AWGB)
• Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBL)
• Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ)
• Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)
• Wet onderscheid arbeidsduur (WOA)
• Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT)

Eerst dient beoordeeld te worden of sprake is van een onderscheid, dat kan zowel een direct als een indirect onderscheid zijn. Onderscheid is verboden, behalve als daarvoor een uitzondering is opgenomen in een van de genoemde wetten.

Indirect onderscheid is bijvoorbeeld toegestaan als daarvoor een goede reden aangetoond kan worden. Dat wordt de objectieve rechtvaardiging genoemd. Alleen in gevallen waarbij onderscheid op grond van leeftijd, arbeidsduur of vast/tijdelijk arbeidscontract wordt gemaakt, kan ook direct onderscheid objectief gerechtvaardigd zijn.

Of een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, wordt als volgt beoordeeld:

1. Is het doel van de discriminatie legitiem?
2. Is het middel geschikt en noodzakelijk om dat doel te bereiken?

Als het doel legitiem en het middel geschikt en noodzakelijk is, dan is het gemaakte onderscheid niet verboden.

Toezichthouder: College voor de Rechten van de Mens
Mensen die vinden dat zij gediscrimineerd zijn, kunnen aankloppen bij het College voor de Rechten van de Mens. Tot 2012 oordeelde de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) over dergelijke misstanden.

Het College voor de Rechten van de Mens beoordeelt aan de hand van specifieke klachten of sprake is van discriminatie. Klachten kunnen ingediend worden als het gaat om discriminatie op een van de volgende gebieden:

• geslacht
• leeftijd
• godsdienst
• seksuele gerichtheid
• ras of afkomst
• nationaliteit
• handicap of chronische ziekte
• burgerlijke staat
• arbeidsduur
• vaste of tijdelijke arbeidsovereenkomst
• levensovertuiging
• politieke overtuiging

Een oordeel van het College is niet bindend. Partijen zitten er niet aan vast. Ook kan het College geen schadevergoeding toewijzen of een ontslag terugdraaien. Het oordeel wordt in veel gevallen gebruikt als opstap naar een civiele procedure. In die procedure zal de rechter het standpunt van het College wel laten meewegen en in de meeste gevallen overnemen.

Oordelen van College voor de Rechten van de Mens
Al deze regels die discriminatie moeten verhinderen, zijn ook op werkgevers in de flexbranche van toepassing. Het College voor de Rechten van de Mens heeft al vaker uitzendbureaus of detacheerders die discrimineerden op de vingers getikt.

Alleen uit 2016 zijn al enkele aansprekende voorbeelden te vinden:

• Timing Uitzendbureau weigerde een sollicitant van Armeense afkomst voor te stellen aan ANWB, omdat hij niet accentloos Nederlands sprak, terwijl dat in de vacature was vermeld.
• Tempo Team wees ten onrechte een man af voor een functie van Assistent Logistiek Medewerker, vanwege zijn gehoorbeperking, omdat niet vaststond dat hij daardoor het werk niet zou kunnen doen.
• Flex Star Uitzendbureau vroeg ten onrechte uitsluitend naar kandidaten met een Nederlandse Nationaliteit.

Discriminatie in de flexbranche
Uit eerder onderzoek door NBBU in 2013 bleek dat opdrachtgevers van uitzendbureaus toch regelmatig vragen om specifieke persoonskenmerken te stellen aan kandidaten. In de meeste gevallen ging het dan om leeftijd (85%) of geslacht (67%) en in 35% om etniciteit.
Ook de ABU heeft discriminatie als speerpunt benoemd en heeft speciale gedragsregels om discriminatie tegen te gaan.

Begin 2016 ging de overheid een stap verder om discriminatie in te perken. Vanaf dat moment, kondigde Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan, zou in alle overeenkomsten met partijen die arbeidskrachten aan de overheid leveren een anti-discriminatiebepaling worden opgenomen. Uitzendbureau Start People was de eerste uitlener met wie een contract is gesloten dat kan worden opgezegd als er sprake is van discriminatie.

Uitzendbureaus en detacheerders hebben verdergaande zorgplicht
Maar een recent oordeel van het College voor de Rechten van de Mens laat zien dat de flexbranche een verdergaande zorgplicht heeft dan een normale werkgever. Vergelijkbaar als bij de klokkenluiderswetgeving, moet een uitzendwerkgever of een detacheerder ook voor zijn werknemers in de bres springen als bij de inlener iets mis lijkt te gaan.

In deze uitspraak uit februari 2017 moet PharmSupport-Flex Werk het boetekleed aantrekken. Zij had een kandidaat voorgesteld aan Merck Sharp & Dohme voor de functie Medewerker Kwaliteit. Tijdens het sollicitatiegesprek komt niet aan bod dat de man slechthorend is en hij wordt aangenomen. Op zijn eerste werkdag wordt hij echter direct naar huis gestuurd, omdat hij niet geschikt zou zijn voor de functie. PharmSupport onderneemt geen actie. De man dient een klacht in tegen beide. Merck Sharp & Dohme had volgens het College moeten nagaan of de functie met aanpassingen wel geschikt gemaakt had kunnen worden.

Maar ook PharmSupport krijgt een tik op de vingers. Het College overweegt:
“… het had [toevoeging, DM] op haar weg gelegen om met de inlener in gesprek te gaan om uit te sluiten dat er sprake was van discriminatie. Hiervan is niet gebleken. Verweerster heeft zich te gemakkelijk neergelegd bij de mededeling van de inlener. … Het College is daarom van oordeel dat verweerster zich onvoldoende heeft ingespannen om verzoeker tegen mogelijke discriminatie te beschermen.”

Gelukkig reikt de zorgplicht niet oneindig ver. In 2015 oordeelde het College dat Tempo-Team zich niet schuldig had gemaakt aan verboden onderscheid toen de inlener, ondanks een eerdere toezegging, geen vast contract meer wilde aanbieden aan een vrouw toen zij aan een hernia geopereerd moest worden. Weliswaar was Tempo-Team op het moment van die beslissing nog de werkgever, maar het stond al vast dat de uitzendovereenkomst zou eindigen.

Het College herhaalde: “op uitzendbureaus rust een zorgplicht om zich ervoor in te spannen dat inleners uitzendkrachten niet discrimineren.” Maar, de zorgplicht van het uitzendbureau gaat niet zo ver dat Tempo-Team actie moest ondernemen richting de inlener naar aanleiding van het besluit geen vast dienstverband aan te bieden, omdat al duidelijk was dat de uitzendovereenkomst zou eindigen.

Uitleners moeten actie ondernemen bij een vermoeden van discriminatie
Stilzitten wordt dus ‘bestraft’ door het College voor de Rechten van de Mens. Uitzendbureaus en detacheerders moeten zich inspannen om hun werknemers te beschermen tegen discriminatie. Wat het College exact verwacht van flexwerkgevers is niet helemaal duidelijk. Duidelijk is wel dat zij wel iets moeten doen als er een vermoeden is van discriminatie.

Zorg er dus in dergelijke gevallen voor dat in ieder geval vastligt dat er contact is geweest met de inlener. Het is verstandig om na te gaan of er inderdaad sprake is van discriminatie en of een oplossing gevonden kan worden. Uit het onderzoek van de NBBU bleek al dat een groot deel van de opdrachtgevers daar geen openheid over wil geven. Dan kan in mijn ogen ook niet snel meer actie van het uitzendbureau of de detacheerder worden verwacht. Niets doen, is in ieder geval niet zonder risico.

Daniël Maats
Bruggink & Van der Velden Advocaten & Belastingadviseurs (maats@bvdv.nl)
Twitter/AdvocaatMaats – LinkedIn/danielmaatsarbeidsrecht