Is binnenkort het doek gevallen voor het uitzendbeding bij ziekte in de ABU- en NBBU-cao’s? Wijst de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag op 17 maart 2020 terecht in die richting? Ik meen van niet.
Door Hendarin Mouselli, VRF Advocaten
Om mijn mening toe te lichten ga ik eerst wat dieper in op de oorsprong en functie van het uitzendbeding.
Het uitzendbeding is in het leven geroepen in 1999 met de komst van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en is geregeld in artikel 7:691 lid 2 en lid 3 BW:
[…] 2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.
3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2.
Het uitzendbeding in de wet houdt simplistisch gezegd in dat de uitzendwerkgever in de eerste 26 weken in de uitzendovereenkomst kan afspreken: einde terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener / opdrachtgever = einde uitzendovereenkomst. In de wettekst staat niet dat de uitzendwerkgever toestemming moet hebben van het UWV, ontbinding moet verzoeken bij de kantonrechter of dat de uitzendwerkgever zelf nog iets moet doen (oftewel: er is geen opzeggingshandeling vereist). Het uitzendbeding is een aparte regeling enkel en alleen bedoeld voor de uitzendovereenkomst, waarbij blijkens de wettekst een einde van rechtswege aan de orde is.
Artikel 7:691 lid 8 BW geeft vervolgens de mogelijkheid om onder meer bij cao de termijn van 26 weken op te rekken naar maximaal 78 weken. Andere mogelijkheden om van de wettelijke regeling af te wijken, ten negatieve van de uitzendkracht, zijn niet toegestaan. Van deze afwijkingsmogelijkheid hebben de cao-partijen bij de ABU- en NBBU-cao’s gebruik gemaakt. Daarmee is het uitzendbeding opgerekt naar 78 weken, oftewel Fase A / Fase 1 en 2.
Het uitzendbeding in de ABU- en NBBU-cao’s heeft in de loop der jaren verschillende ‘cosmetische aanpassingen’ ondergaan. Laatstelijk verscheen het in de volgende uitvoering:
[…] De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt:
a. van rechtswege doordat de opdrachtgever om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen, of,
b. doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten.
In geval van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding direct na de ziekmelding geacht met onmiddellijke ingang van rechtswege te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever.
Ik laat sub a onbesproken en ga enkel in op sub b, waar op dit moment veel om te doen is. Dit artikellid is in mijn visie geschreven zoals de wetgever dat heeft bedoeld ten tijde van de inwerkingtreding in het Burgerlijk Wetboek. Blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag [1] bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid hebben de leden van de fractie van GroenLinks destijds al gevraagd in hoeverre de redelijkheid en billijkheid de afspraak, dat de uitzendovereenkomst na beëindiging van de terbeschikkingstelling van rechtswege eindigt, kunnen beperken. Met name vroegen deze leden of het redelijk is af te spreken dat de terbeschikkingstelling en daarmee de uitzendovereenkomst, eindigt op het moment dat de werknemer ziek, zwanger of lid van een vakbond zou worden of in het huwelijk zou treden. Zij vroegen of de regering heeft overwogen om een minimale motiveringsplicht aan deze regeling toe te voegen. De regering reageerde dat het uitzendbeding het mogelijk maakt dat partijen overeenkomen, dat indien gedurende de eerste 26 weken een terbeschikkingstelling door de derde, de uitzendwerkgever dan wel de uitzendwerknemer om welke reden dan ook wordt beëindigd, daarmee ook de uitzendovereenkomst wordt beëindigd. Gelet op het specifieke karakter van de uitzendrelatie, waarbij partijen alleen en voor zover nodig gebruik maken van elkaars diensten, vond de regering dat een verplichte motiveringsplicht bij beëindiging van de terbeschikkingstelling niet nodig was.
Noch de wettekst van het uitzendbeding, noch de toelichting en het antwoord van de regering bij de totstandkoming van het uitzendbeding, laten zien dat sprake is van een beperking van het uitzendbeding bij ziekte. De wettekst en de toelichting spreken van ‘om welke reden dan ook’. Bovendien hebben cao-partijen ook afgesproken dat als sprake is van arbeidsongeschiktheid en het uitzendbeding in werking treedt, de uitzendovereenkomst direct na de ziekmelding geacht wordt met onmiddellijke ingang van rechtswege te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever. Dat laatste is een belangrijk punt, omdat hiermee een verzoek van de opdrachtgever aan die beëindiging van de terbeschikkingstelling (automatisch) ten grondslag ligt. Aangezien er sprake is van een einde van rechtswege, en dus geen opzegging van de uitzendovereenkomst, kan er ook geen strijd zijn met het opzegverbod bij ziekte. Er is in mijn visie in dat geval evenmin sprake van strijdigheid met artikel 29 Ziektewet (ZW), omdat er juist geen recht op loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW bestaat. De uitzendkracht heeft dan recht op een ZW-uitkering, waarbij niet te vergeten een aanvullingsverplichting geldt voor de uitzendwerkgever. De eerste 52 weken vult de uitzendwerkgever de ZW-uitkering immers op grond van de ABU- en NBBU-cao’s aan tot 90% van het op basis van het dagloonbesluit werknemersverzekering vastgestelde uitkeringsdagloon en daarna tot 80%. Dit is exact wat de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding ook krijgt. In dat opzicht krijgt de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding niet minder dan de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding krijgt aan loondoorbetaling bij ziekte. Daar komt bij dat de ZW-premie in de uitzendmarkt in vergelijking tot andere sectoren vrij hoog is. Vanuit de gedachte de ‘vervuiler betaalt’ is hier een financiële prikkel gecreëerd.
Als het aan het Gerechtshof Den Haag [2] ligt is het doek gevallen voor het uitzendbeding bij ziekte. Als we naar de laatstelijk verschenen technische beleidsvarianten ter uitwerking van het advies van Commissie Borstlap kijken ook. Dat is echter naar mijn mening – eendachtig de wettekst en achterliggende reden van het uitzendbeding – nog maar zeer de vraag. Het uitzendbeding bij ziekte lijkt op het eerste gezicht lucratief, maar menigeen die actief is in de uitzendmarkt weet dat schijn bedriegt. De uitzendwerkgever die gebruik maakt van het uitzendbeding bij ziekte, heeft de verplichting om de ZW-uitkering aan te vullen. Bovendien heeft de uitzendwerkgever er geen belang bij dat uitzendkrachten ziek uit dienst treden, omdat ze de gevolgen daarvan terug zullen zien in de te betalen premies.
Hendarin Mouselli, VRF Advocaten
Voetnoten
[1] Kamerstukken II 1996/97, 25262, nr. 6
[2] Gerechtshof Den Haag 17 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:460
Lees ook
Uitzend-cao en loon bij arbeidsongeschiktheid van flexkrachten, hoe zijn de regels?
Een interessante kijk op de uitspraak van het Hof, toch denk ik niet dat de kans op succes bij cassatie heel groot is. Want is het niet zo dat eerst het rechtsgevolg van de verruiming van het beding intreedt in een ondeelbaar moment in geval van ziekte en daarna pas feitelijk sprake kan zijn van een verzoek van de inlener? En als sprake is van een ontbindende voorwaarde, hoe verhoudt deze zich tot het gesloten ontslagstelsel? Kan je dat stelsel zo maar omzeilen met een ontbindende voorwaarde of moet de wet daar ruimte voor bieden zoals dit in het verleden het geval was? Of is tekenen van een contract met uitzendbeding voldoende om het onder schriftelijke instemming van de werknemer met toekomstig ontslag te scharen? Ik schat de kansen van eventuele cassatie dus toch niet zo heel hoog in.
Als het technisch voorstel naar aanleiding van Borstlap tot uitvoering wordt gebracht dan is het sowieso over met het uitzendbeding bij ziekte. En de gevolgen van de premies zijn juist door het gebruik van de korte contracten eenvoudig op te vangen door te werken met verschillende BV’s en periodiek terug te keren van publieke verzekering naar eigenrisicodragerschap. De rekening komt dan bij de staat en indirect en onterecht bij andere/kleine ondernemingen terecht. Uiteraard kan je je afvragen in hoeverre werkgevers (financieel) verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor langdurige arbeidsongeschiktheid, maar dan ligt het inkorten van termijnen van de Ziektewet meer voor de hand.
En het uitzendbeding wordt niet alleen oneigenlijk gebruikt voor ontslag bij ziekte, maar ook om de betaling van garantie uren / ingeroosterde uren (WAB) te omzeilen. De huidige maatschappelijke context vraagt naar mijn mening om het herzien van het uitzendbeding. Goed dat dit in Den Haag al op de agenda staat.
Beste Remco,
Hartelijk dank voor het delen van jouw visie. Ook een interessante invalshoek.
Er zijn denk ik in antwoord op jouw vragen een aantal zaken die van elkaar gescheiden moeten worden:
a. waarover moet de rechter zich uitlaten? Dat is in mijn visie over hetgeen thans in de wettekst alsmede de daarbij beschikbare toelichting aanwezig is. Niet wat politiek wenselijk is dan wel hetgeen Commissie Borstlap heeft aangestipt, dan wel hetgeen in de technische beleidsvarianten is opgenomen of wat jij en ik wenselijk vinden. Overigens zijn alle voorstellen gedaan in het kader van een brede aanpak. Het oppakken van adviezen en varianten is in mijn visie niet aan de rechter, maar aan de wetgever. De rechter behoort het uitzendbeding uit te leggen zoals het thans in de wet staat. Er geldt niet voor niets een scheiding der machten.
b. is het uitzendbeding wel een ontbindende voorwaarde? Ik maak uit jouw reactie op dat je het uitzendbeding ziet als een ontbindende voorwaarde, wat overigens ook sommige andere geleerden vinden, maar daarover verschillen wij dus fundamenteel van mening. De wettekst van het uitzendbeding is helder. Het uitzendbeding is een einde van rechtswege. Ik vergelijk het met een einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, hetgeen ook van rechtswege eindigt. Daarvoor hoeft de werkgever niets te doen, behalve dan tijdig aan te zeggen maar dat is geen opzeggen. Oftewel er is geen opzeggingshandeling vereist. Het opzegverbod bij ziekte geldt bij zoals het woord het al zegt een opzegging van de arbeidsovereenkomst en daar is strikt juridisch gezien naar mijn mening geen sprake van bij het uitzendbeding. Anders zou namelijk een einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege bij een zieke werknemer ook altijd in strijd zijn met het opzegverbod. Dat is niet de bedoeling geweest van de wetgever, noch blijk dat uit het artikel bij de opzegverboden. Van in strijd met het gesloten ontslagstelsel is in mijn visie ook geen sprake. In tegenstelling tot een ontbindende voorwaarde – onder omstandigheden toegestaan door de rechtspraak – is het uitzendbeding juist wettelijk geregeld dus onderdeel van het (gesloten) ontslagstelsel; net als het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege of bijvoorbeeld de opzegging wegens een dringende reden. Als het uitzendbeding onderdeel is van het gesloten ontslagstelsel, kan het nimmer in strijd daarmee zijn.
Zo kunnen we nog op vele toetsen op onze toetsenborden over dit onderwerp drukken. Hopelijk drukt de Hoge Raad of het Hof zelf op de verlossende toets.
Hendarin, ook dank voor jouw reactie. Ik ben mij bewust van het feit dat wij van mening verschillen over de interpretatie van de wetgeving bij dit onderwerp. Over de wenselijkheid kan ik dat op basis van jouw reactie niet inschatten. Mijn reactie was dan ook vooral bedoeld de andere breed gedeelde kant van het verhaal toe te voegen. Over de scheiding der machten deel ik jouw toelichting wel, maar liet daar in mijn bijdrage volgens mij ook geen twijfel over bestaan. Wat ik kortweg wilde zeggen is dat als het niet de hoogste rechter is die op ctrl-alt-delete drukt, Den Haag het wel zal doen.