Welles nietes een detacheringsovereenkomst?

Welles nietes een detacheringsovereenkomst? En wat als de Waadi in beeld komt?

Het vonnis van het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:259) onderstreept het belang van het maken van duidelijke (schriftelijke) afspraken bij het ter beschikking stellen van personeel en dat algemene voorwaarden op de juiste wijze overeengekomen moet worden. In deze casus betrof het een uitbener die uiteindelijk bij de inlener in dienst is getreden, waar de uitlener meent dat dit niet is toegestaan onder verwijzing naar de algemene voorwaarden. Hieronder zal ik het vonnis kort bespreken om af te sluiten met de vraag wat het oordeel zou zijn geweest als de algemene voorwaarden wel rechtsgeldig waren overeengekomen. Kon de uitlener in dat geval wel de inlener en uitbener aanspreken of gooit de Waadi in dat geval roet in het eten? Lees het hieronder.

Situatie
Onderneming Y leent in de vleesverwerkende industrie personeel uit tegen betaling. Ter promotie van haar activiteiten stuurt Y in juni 2015 flyers rond in de zuidelijke regio’s van Nederland. Na ontvangst van de flyer, neemt bedrijf X contact op met Y met de vraag of Y een uitbener beschikbaar heeft. Na herhaald telefonisch overleg tussen X en de bedrijfsleider van Y, wordt vanaf medio juni 2015 een uitbener voor 10 weken ter beschikking gesteld aan X.

Op de eerste dag van de detachering maakt X per mail aan Y kenbaar dat zij graag wekelijks een urenoverzicht op het aangegeven mailadres ontvangt. Na drie weken ontstaat er onduidelijkheid over de bijgehouden uren, deze zouden niet kloppen waarop X navraag doet bij de uitbener. Y brengt op de facturen voor X EUR 23,50 per uur in rekening voor de door de week gewerkte uren en EUR 28,50 voor de op zaterdag gewerkte uren. Op de achterkant van de factuur staan de algemene voorwaarden van Y afgedrukt, welke X pas bij toezending van de eerste factuur ontvangt. Als X in augustus 2015 facturen onbetaald laat, wordt X hier door Y onder druk van het inschakelen van een incassobureau op aangesproken. Dit leidt tot een deelbetaling van de openstaande facturen.

Na het verstrijken van de 10 weken komt Y erachter dat de uitbener, zonder goedkeuring van Y, rechtstreeks in dienst is getreden bij X. Y verzoekt X deze indiensttreding ongedaan te maken en verwijst hierbij naar de algemene voorwaarden op de achterkant van de toegestuurde facturen. Via toezending van een brief van haar advocaat maakt Y aanspraak op EUR 13.000,94 plus rente en incassokosten voor de openstaande facturen en EUR 10.998,- aan verbeurde boetes op grond van artikel 7 van de algemene voorwaarden. Hierin staat dat het X niet is toegestaan zonder toestemming van Y personeel in dienst te nemen en bij niet naleving is een boete verschuldigd.

Kantonrechter
In de procedure die volgt, stelt X zich op het standpunt dat er geen overeenkomst is gesloten met Y. Mocht er wel een overeenkomst tot stand zijn gekomen, dan betwist X dat de algemene voorwaarden van Y van toepassing zijn en dat deze – ook niet – tijdig ter hand zijn gesteld. De kantonrechter wijst de vorderingen van Y af, omdat zij er niet in is geslaagd om te bewijzen dat er in juni 2015 een opdracht door X is verstrekt. De bewijskracht van de door Y overgelegde verklaringen van onder andere de bedrijfsleider en andere medewerkers hebben voor de kantonrechter onvoldoende bewijskracht omdat ze niet onder ede zijn gehoord.

Hof Den Bosch
Y laat het er niet bij zitten en stelt hoger beroep in. Tijdens de zitting geeft de bedrijfsleider van Y aan dat zij met X heeft gebeld om een uitbener aan X te detacheren. De bedrijfsleider is daarbij vervolgens met de juiste persoon bij X in contact gebracht voor het maken van tariefafspraken. Met degene zou het uurtarief zijn afgesproken. Hierbij heeft de bedrijfsleider aangegeven niet nadrukkelijk te hebben benoemd dat het zaterdagtarief hoger was dan het weektarief. Wel zou de bedrijfsleider hebben aangegeven dat Y werkt via een cao waaruit dit zou volgen. Ter staving van deze verklaring, maakt de bedrijfsleider van X de telefoonregistraties met het nummer van X inzichtelijk. X betwist in hoger beroep op z’n zachts gezegd alles. Zo zou X als bedrijf zijnde geen vlees uitbenen, ook zou het nummer niet van X zijn, zijn verstuurde e-mails naar Y niet van X afkomstig en – als klap op de vuurpijl – stelt X de betreffende werknemer niet te kennen. Het mailadres van X zou enkel worden gebruikt als ‘doorgeefluik’ om uren door te mailen van een derde aan Y. Ook zouden de eerdere factuurbetalingen van X aan Y zijn gedaan door deze derde.

Wat betreft het tarief, stelt X dat een uurtarief van EUR 18,- is overeengekomen en dat nimmer is gesproken over een afwijkend hoger zaterdagtarief. Gelet op de eerdere stelling dat er geen overeenkomst is, is het opmerkelijk dat X vervolgens wel om aangepaste facturen verzoekt. Ook het Hof is van oordeel dat dit standpunt slecht valt te rijmen met de praktijk. Waarom heeft X niet eerder aangegeven dat het tarief onjuist zou zijn? Op alle urenstaten staat X ook vermeld als de partij die voor de urenstaten heeft getekend, welke zonder commentaar zijn doorgezonden naar Y. Helaas is er in hoger beroep namens X niemand verschenen om deze onduidelijkheid weg te nemen, hetgeen voor risico van X komt. Het Hof wijst de vordering van Y tot betaling van facturen dan ook toe. De weekendtoeslag wordt echter niet toegekend omdat de bedrijfsleider tijdens de zitting heeft aangegeven dit niet nadrukkelijk te hebben vermeld toen er telefonisch afspraken werden gemaakt. De enkele verwijzing naar de cao volstaat hier niet.

Aangezien het Hof de hobbel heeft genomen dat er een overeenkomst bestaat tussen Y en X, komt de vraag over de indiensttreding van de uitbener bij X aan de orde. Tijdens het telefoongesprek heeft de bedrijfsleider van Y niet gesproken over de algemene voorwaarden en/of zijn deze voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld. Volgens Y zijn deze van toepassing omdat ze op de achterkant van de factuur stonden. Het Hof is van oordeel dat de algemene voorwaarden van Y niet van toepassing zijn. De algemene voorwaarden zijn niet op een juiste (en tijdige) manier overeengekomen. Er zou geen sprake zijn van aanvaarding van de algemene voorwaarden door deze op de achterkant van de factuur te zetten. De overeenkomst was immers al daar voor gesloten en algemene voorwaarden dienen voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter hand te worden gesteld. Volgens het Hof kan dit anders zijn als partijen een bestendige handelsrelatie hebben waarin eerder de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Dat is hier niet aan de orde. Reden dat het Hof niet toekomt aan de vraag of X de boetes verschuldigd is aangezien de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

Waadi
De vraag wat de gevolgen zijn van de indiensttreding van de uitbener bij X komt hier niet (meer) aan de orde, omdat de algemene voorwaarden toepassing missen. Maar wat was de uitkomst geweest als deze wel rechtsgeldig overeen waren gekomen? Kon Y vervolgens aanspraak maken op de boete onder verwijzing naar artikel 7 van de algemene voorwaarden? In een tijd waarin goede werknemers schaars zijn, komt het niet zelden voor dat werknemers wordt aangeboden om rechtstreeks in dienst te treden bij de inlener. Ondanks contractuele afspraken (verboden) in een arbeidsovereenkomst en/of het contract met de inlener, kan de Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) roet in het eten strooien.

Ook al is de Waadi klein in omvang, de impact voor de flexibele arbeidsbranche is des te groter. Op het moment dat een werknemer onder leiding en toezicht van de inlener te werk wordt gesteld, mag de uitlener de betreffende werknemer (na ommekomst van de opdracht!) ex artikel 9a Waadi geen belemmering in de weg leggen om rechtstreeks bij de inlener in dienst te treden. Dit wordt ook wel het belemmeringsverbod genoemd. In dat geval hebben de bezwarende bedingen in de arbeidsovereenkomst geen waarde in relatie tot een overstap naar deze inlener. Richting andere relaties en/of concurrenten – waar de werknemer niet ter beschikking is gesteld om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten – blijft het beding uiteraard wel van kracht.

Ook de uitlener die door het opnemen van een forse boetebepaling in het contract met inlener wil voorkomen dat werknemers worden overgenomen, komt bedrogen uit. Dit wordt uitgelegd als een indirect belemmeringsverbod, hetgeen ook niet is toegestaan. Het is de uitlener wel toegestaan om in dat geval een ‘redelijke vergoeding’ op te nemen in het contract als de werknemer na ommekomst van de opdracht binnen een bepaalde periode rechtstreeks in dienst treedt bij deze inlener. Volgens de huidige jurisprudentie staat deze redelijke vergoeding gelijk aan een bedrag voor daadwerkelijk gemaakt wervingskosten vermeerderd met een redelijke winstopslag. Duidelijk moge zijn dat dit om andere bedragen gaat dan de boetebedragen die normaliter worden opgenomen.

Terug naar de casus. De uitbener is na het verstrijken van de duur van de opdracht (10 weken) rechtstreeks in dienst getreden bij X. Er vanuit gaande dat leiding en toezicht bij de inlener heeft gelegen, komt hier de Waadi om de hoek kijken. Ook als de algemene voorwaarden van Y rechtsgeldig overeen waren gekomen, kan Y onder verwijzing naar de Waadi weinig met het boetebeding uit de algemene voorwaarden. Zoals hierboven besproken, heeft dit te gelden als een indirect belemmeringsverbod dat niet is toegestaan in deze constructie. Indien Y deze situatie in de toekomst wil voorkomen, althans hier een financiële tegemoetkoming voor wil kunnen vorderen, is het verstandig om:
– in de toekomst op een juiste manier de algemene voorwaarden overeen te komen;
– rekenschap te geven van de vraag of de Waadi van toepassing is op de feitelijke situatie;
– bij toepassing van de Waadi in het contract met de inlener een bepaling op te nemen over de redelijke vergoeding bij het overnemen van de werknemer van Y.

Myrthe van den Heuvel, Pellicaan Advocaten

In mijn praktijk krijg ik regelmatig vragen van uitleners die inleners stevig willen aanpakken omdat hun werknemers daar rechtstreeks in dienst zijn getreden. Bij het merendeel blijkt gedegen kennis van – en belangrijker: de gevolgen van – de Waadi onvoldoende aanwezig. Weet u wat de gevolgen zijn van de Waadi op uw bedrijfsvoering? Ik denk en kijk graag met u mee naar hoe uw contracten hierop af te stemmen. Neem hiervoor gerust contact op via +316 480 203 67/ myrthe.vandenheuvel@pellicaan.nl