Platformwerker beschermd door Waadi?

| Waadi |

Kunnen platformwerkers een beroep doen op arbeidsrechtelijke bescherming op grond van artikel 9a van de Waadi?

Platformwerk rukt op. Waar en hoe raakt het aan de voorschriften in de Wet allocatie arbeid door intermediairs (Waadi)? Kan een platform worden aangemerkt als een arbeidsintermediair en wat betekent dit voor de arbeidsrechtelijke bescherming van de platformwerker? Hieronder schets ik enkele zienswijzen.

Het bereik van de Waadi bevat twee soorten activiteiten, namelijk arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, met ieder hun eigen beschermingsregime.

Artikel 1 lid 1 onder b Waadi definieert het begrip “arbeidsbemiddeling” als:

“dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd;”

Artikel 1 lid 1 onder c Waadi definieert “ter beschikking stellen van arbeidskrachten” als:

“het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid;”

Bij de meeste platforms is het zeer de vraag of zij vallen onder één van de twee voornoemde activiteiten. Wordt er altijd wel “een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht” beoogd? Ik denk het niet, omdat men in de meeste gevallen juist een opdrachtovereenkomst beoogt. Het verschil tussen een opdrachtovereenkomst en een arbeidsovereenkomst is echter in de praktijk niet altijd even duidelijk. In de juristerij geldt ook zoiets als “wezen gaat voor schijn”. Bij een opdrachtovereenkomst bestaat het risico dat in feite sprake is van een arbeidsovereenkomst. Of dat zo is wordt onder meer wordt bepaald door de bedoeling van de partijen en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.

Opdrachtovereenkomst vs arbeidsovereenkomst
Wat maakt dat een Deliveroo rider op basis van een opdrachtovereenkomst zou werken, terwijl de bezorger van New York Pizza ook op eerste instructie van de werkgever een pizza bezorgt en daar wel sprake is van een arbeidsovereenkomst? Wie bepaalt eigenlijk dat de Deliveroo rider een maaltijd ophaalt en bezorgt? Deliveroo, de derde of uiteindelijk de Deliveroo rider zelf?

Ik zie aanknopingspunten om te stellen dat de Deliveroo rider uiteindelijk bepaalt en beslist. Een belangrijk verschil tussen de Deliveroo rider en de bezorger van New York Pizza is naar mijn mening dat de Deliveroo rider de instructie van Deliveroo om een maaltijd te bezorgen niet hoeft op te volgen. De Deliveroo rider mag zich overigens ook laten vervangen door een ander. Of hij/zij dat ook doet, is de vraag. Het recht daartoe bestaat in ieder geval. Het risico op het wel of niet hebben van werk, ligt aldus bij de platformwerker. Althans hij/zij heeft daarover zeggenschap. Dat heeft de New York Pizza bezorger niet. De Deliveroo rider heeft dus een bepaalde mate van vrijheid, hetgeen de pizzabezorger van New York Pizza niet dan wel in veel mindere mate heeft.

Deze mate van vrijheid, de gedragsbeïnvloeding (ook bij het vervullen van de zogenoemde ‘prikbordfunctie’), al dan niet via algoritmes, en het ‘ondernemend werknemerschap’ is wezenlijk anders dan bij de traditionele werknemer. Daar ligt volgens mij de nuance en tevens de uitdaging voor toepasselijkheid van “arbeidsbemiddeling” en “terbeschikkingstelling” bij platformwerkers zoals Deliveroo riders in de zin van de Waadi.

Als een platformwerker in staat is aan te tonen dat sprake is van arbeidsbemiddeling, dan zou hij een door hem betaalde vergoeding voor arbeidsbemiddeling aan het platform kunnen terugvorderen, omdat het platform dan aangemerkt zou kunnen worden als arbeidsbemiddelaar waarop artikel 3 Waadi een verbod op tegenprestatie bij arbeidsbemiddeling kent.

Dit probleem (ofwel het risico, dat het platform kan worden gezien als arbeidsbemiddelaar) kan worden omzeild door de tegenprestatie voor de bemiddeling niet aan de platformwerker te vragen, maar aan de opdrachtgever / de platformgebruiker. Hierdoor betaalt de platformwerker voor de “bemiddeling c.q. de klus” niet direct zelf iets aan het platform. De prijs van de succesvolle bemiddeling wordt dan volledig neergelegd bij de opdrachtgever.

Stel dat een platformwerker zou vallen onder het bereik van arbeidsbemiddeling, is er dan per definitie ook sprake van terbeschikkingstelling? Kan de platformwerker dan ook automatisch een beroep doen op het zogenoemde loonverhoudingsvoorschrift uit de Waadi? Nee, enerzijds omdat arbeidsbemiddeling niet in de artikelen 8 tot en met 9a Waadi staat, en anderzijds omdat blijkens de Memorie van Toelichting bij de Waadi er geen aanleiding is aan te nemen dat arbeidsbemiddeling tot het bereik van die artikelen dient te worden gerekend.

Driehoeksverhouding nodig
Willen platformwerkers een succesvol beroep kunnen doen op meer arbeidsrechtelijke bescherming uit de Waadi (bijvoorbeeld de artikelen 8 tot en met 9a Waadi), dan is vereist dat sprake is van terbeschikkingstelling in de zin van de Waadi. Daar is een driehoeksverhouding voor nodig; een uitlener, een arbeidskracht en een derde, onder wiens toezicht en leiding de arbeidskracht werkzaam is.

In het licht van Europese jurisprudentie van het werknemersbegrip en door de richtlijnconforme uitleg van “arbeidsverhouding” in het Focus On Human- arrest, kunnen ook platformwerkers onder de reikwijdte van de Waadi vallen. Er dient echter wel een kanttekening te worden geplaatst. Het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten en/of arbeidsgelegenheid, betekent nog niet dat voldaan is aan de definitie van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Bij platforms wordt soms arbeid verricht dat van geringe omvang is, waardoor het louter marginaal en bijkomstig is.

Toezicht en leiding door derde
Met name het voldoen aan het vereiste van toezicht en leiding door de derde, zal voor de platformwerker een uitdaging zijn. Te meer omdat het toezicht en de leiding bij platformwerkers verspreid kan zijn over het platform, de platformwerker en de opdrachtgever / platformgebruiker. Inmiddels is uit het Care4Care-arrest gebleken dat “toezicht en leiding” in de zin van artikel 7:690 BW aan de hand van dezelfde maatstaven dient te worden beoordeeld als die gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW (zie voetnoot).

Ook uit Europese jurisprudentie blijkt dat onder “toezicht en leiding” een gezagsverhouding dient te worden verstaan. Zowel op Europees als nationaal niveau geldt vooralsnog geen ruimere uitleg van “toezicht en leiding”, waardoor niet geconcludeerd kan worden dat bijvoorbeeld het verstrekken van instructies dan wel het vervullen van een bemiddelingsrol een gezagsverhouding oplevert.

Spaanse uitspraak voorbeeld voor Nederlandse zaak
Recent oordeelde de rechter in Valencia dat een Deliveroo rider een schijnzelfstandige is en recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als een werknemer. Zou dat ook in de Nederlandse zaak aan de orde kunnen zijn? Dat is niet ondenkbaar. Alhoewel naar mijn mening “ondernemend werknemerschap” bij de Deliveroo rider een essentieel verschil vormt met de “traditionele werknemer”, vind ik in tegenstelling tot de Spaanse rechter het geen doorslaggevende factor dat de prijs wordt bepaald door Deliveroo. Immers, de Deliveroo rider kan beslissen om niet te bezorgen als hij/zij de prijs te laag vindt. Dat de Deliveroo rider niet altijd weet of in een gegeven restaurant veel of weinig bestellingen zijn, zou naar mijn mening geen criterium moeten zijn op grond waarvan getoetst zou worden of sprake is van een werknemer. Als een advocaat, werkzaam bij een advocatenkantoor, weet hoeveel adviezen van cliënten bij het kantoor zijn neergelegd, betekent dat niet dat hij/zij opeens geen werknemer is.

Voorlopig is het roeien met de riemen die we hebben. Knopen over de arbeidsrechtelijke positie van de platformwerker kunnen weliswaar worden doorgehakt, alleen blijft het mogelijk om ze opnieuw te leggen.

Hendarin Mouselli, VRF Advocaten

Voetnoot
HvJ EG 17 november 2016, JAR 2016/306 m. nt. J.P.H. Zwemmer.