Maandelijkse archieven: oktober 2016

Is een relatiebeding nooit meer mogelijk bij uitzendkrachten of gedetacheerden?
De Kantonrechter Utrecht heeft een bommetje gelegd onder de detacherings- en uitzendbranche. In de uitspraak van 28 september 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:5183) oordeelde hij namelijk dat het belemmeringsverbod uit de Waadi van toepassing op alle soorten uitzendkrachten, ongeacht of ze voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst zijn. Dat zou betekenen dat het nooit meer mogelijk is om een relatiebeding af te spreken met een uitzendkracht of een gedetacheerde werknemer.

Wanneer is het belemmeringsverbod in de Waadi van toepassing?
De Waadi is de Wet allocatie arbeid door intermediairs, een rechtstreekse implementatie van de Uitzendrichtlijn uit Europa (Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid).
In artikel 9a lid 1 Waadi is het belemmeringsverbod opgenomen en dat luidt als volgt:
Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

Het criterium ‘ter beschikking stellen van arbeidskrachten’ is gedefinieerd in art. 1 lid 1 sub c Waadi:
ter beschikking stellen van arbeidskrachten: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid;

Allereerst is het dus de vraag of de werknemer (arbeidskracht) aan de inlener ter beschikking wordt gesteld om onder zijn leiding en toezicht te werken. Bij uitzendkrachten is daar in mijn ogen altijd sprake van. Op grond van art. 7:690 BW is het namelijk de kern van een uitzendovereenkomst dat de werknemer ‘in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf’ door het uitzendbureau wordt uitgeleend om ‘onder leiding en toezicht’ van een derde werkzaamheden te verrichten. Bij uitzendkrachten is het belemmeringsverbod m.i. dus altijd van toepassing.

Als de werkgever geen uitzendbureau is, dan kan hierover getwist worden. Het organisatieadviesbureau in deze uitspraak stelde zich op het standpunt dat zij de leiding en toezicht had behouden. De organisatieadviseur was weliswaar jarenlang gedetacheerd bij FrieslandCampina, maar hij zou de werkzaamheden daar uitvoeren volgens de door het bureau ontwikkelde methodiek en zou worden aangestuurd door de door het bureau aangewezen schaduwmanager.
De kantonrechter kijkt eerst naar de stukken en acht het van grote waarde dat in de overeenkomst met FrieslandCampina tweemaal is vastgelegd dat juist FrieslandCampina de leiding en toezicht had. De werknemer heeft daarnaast enkele voorbeelden gegeven waarmee die stelling ondersteund werd. De enkele ontkenning van het bureau was in kort geding in ieder geval onvoldoende, dus de kantonrechter gaat ervan uit dat de werknemer onder leiding en toezicht werkte van FrieslandCampina. Dat had tot gevolg dat art. 9a lid 1 Waadi van toepassing was.

Wat betekent deze uitspraak voor de uitzend- en detacheringsbranche?
De kantonrechter oordeelt dat uit de Uitzendrichtlijn blijkt dat het belemmeringsverbod op alle uitzendkrachten van toepassing zou moeten zijn. Er is geen onderscheid beoogd, dus ook als de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst is, geldt het belemmeringsverbod. Daarmee wijkt de Kantonrechter Utrecht af van een uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam uit 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4809). In die uitspraak werd juist geoordeeld dat het belemmeringsverbod niet van toepassing als de werknemer vast werk heeft.

Het is van belang om te realiseren dat dit een kort geding uitspraak betreft. De kantonrechter is echter vrij duidelijk over het beoordelingskader, dat is natuurlijk niet afhankelijk van de feiten die in deze zaak nog nader uitgezocht moeten worden.

Ook de Kantonrechter Almere (ECLI:NL:RBMNE:2016:4441) wees er kort geleden op dat door de (nieuwe) Waadi: “vaker situaties ontstaan waarin partijen wellicht ongewild, onbedoeld of ongewenst met de beschermende bepalingen van de Waadi worden geconfronteerd.” In die zaak ging het om een cateringbedrijf, dat aan het belemmeringsverbod kon ontsnappen omdat zij kon aantonen dat zij leiding en toezicht had behouden over de werknemer.

Als de kantonrechter uit Utrecht wordt gevolgd, dan betekent dat niet alleen dat het onmogelijk is om met uitzendkrachten een non-concurrentie- of relatiebeding af te spreken. Dat zou ook betekenen dat het ook onmogelijk wordt om een non-concurrentie- of relatiebeding af te spreken als werknemers (langdurig) worden gedetacheerd bij opdrachtgevers. Toepassing van het belemmeringsverbod kan dan alleen nog voorkomen worden door de leiding en toezicht over de gedetacheerde werknemers in eigen hand te houden. Dat kost echter weer de nodige tijd en levert dus extra kosten op en mijns inziens is het de vraag of opdrachtgevers dat accepteren.

Daniël Maats
Bruggink & Van der Velden Advocaten & Belastingadviseurs (maats@bvdv.nl)
Twitter/AdvocaatMaats – LinkedIn/danielmaatsarbeidsrecht