Maandelijkse archieven: januari 2016

Zet een schakel tussen een uitzend-, payroll-, en/of detacheringbedrijf en de inlener en het is geen uitzenden.

Op vrijdag 8 januari 2016 heeft de rechtbank te Amsterdam een opmerkelijke uitspraak gedaan over de werkingssfeer van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds StiPP. Een payrollonderneming is van mening niet te vallen onder StiPP en heeft dat voorgelegd aan de rechter in Amsterdam. Na ruim twee jaar procederen deed de rechter te Amsterdam op 8 januari 2016 uitspraak.

De rechter oordeelde dat in de tekst van werkingssfeerbepaling van StiPP is voorgeschreven dat sprake moet zijn van een uitzendovereenkomst. Daarvan is volgens de rechter echter alleen sprake ingeval de ene partij, als werknemer, door de andere partij, als werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht, arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

De rechter oordeelde vervolgens dat de woorden “krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht” geen loze woorden zijn. Wanneer de opdracht aan de werkgever niet rechtstreeks door de inlener wordt verstrekt aan de werkgever, maar aan een schakel tussen de inlener en de werkgever (bijvoorbeeld een agency / werving & selectiebedrijf), is er naar het oordeel van de rechter géén sprake van “krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht”. In casu is naar het oordeel van de rechter geen sprake van een door de inlener aan de payrollonderneming rechtstreeks verstrekte opdracht, omdat er een schakel tussen zat (een zogenoemde ‘Agency’ die de werving en selectie van de kandidaten op zich nam ten behoeve van haar cliënten). De rechter komt vervolgens niet toe aan de andere discussiepunten, waaronder die over de allocatiefunctie. Zij laat deze dan ook helaas onbesproken. Een gemiste kans, maar wel begrijpelijk gelet op de reeds aanhangig gemaakte zaak bij de Hoge Raad.

Een ander interessant punt uit deze uitspraak is het door StiPP aangevoerde argument van rechtsverwerking. De rechter stelt vast dat een enkel tijdsverloop (al lange tijd had de payrollonderneming namelijk wel een aantal werknemers aangemeld bij StiPP en daarvoor pensioenpremies afgedragen) onvoldoende is voor een geslaagd beroep op dit leerstuk. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden wil een beroep op rechtsverwerking slagen. Van deze omstandigheden is de rechter in dit geval niet gebleken. Dus ook daar slaagt het verweer van StiPP niet.

De vraag is wat deze thans meest recente uitspraak betekent voor de praktijk? De uitspraak heeft grote consequenties voor de uitleg van wat een uitzendovereenkomst is. Als de opdracht om arbeidskrachten ter beschikking te stellen niet rechtstreeks door de inlener aan de formele werkgever wordt verstrekt, is op grond van deze uitspraak geen sprake van een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht en valt de onderneming niet onder de werkingssfeer van StiPP. Het oordeel van de rechter is opmerkelijk, omdat de uitleg vrij uniek is en de werkingssfeer van StiPP en in de ABU-cao, de NBBU-cao en artikel 7:690 BW nagenoeg hetzelfde zijn. Op grond van deze uitspraak kan een onderneming door een opdracht niet rechtstreeks te krijgen en een of meerdere schakels tussen de inlener en zichzelf te zetten, onder StiPP en de ABU-cao/NBBU-cao uitkomen.

Flexibele arbeid is een veelbesproken onderwerp en houdt de gemoederen al enige tijd bezig. De discussie is vurig en met deze uitspraak is weer wat olie op het vuur gegooid. De flexbranche snakt naar een duidelijke en eenduidige richtlijn. Door de verschillende uitspraken en het in stand laten van onduidelijkheid in de wet door de wetgever, is het voorlopig vissen in troebel water. Het is tijd geworden dat werkgevers- en werknemersorganisaties en de politiek niet alleen maar langer discussiëren, maar ook echt een oplossing zoeken voor de problematiek.

Sander van Riel & Hendarin Feyli Advocaten te Oisterwijk