Maandelijkse archieven: december 2015

Allocatiefunctie; wanneer komt het verlossende woord?

Nadat het Gerechtshof in Amsterdam in een tweetal uitspraken (9 september 2014 en 28 oktober 2014 oordeelde dat de zogenoemde allocatiefunctie geen vereiste is voor het van toepassing zijn van de bepalingen omtrent de uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW e.v.), deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 3 februari 2015 een tegengestelde uitspraak. Het hof overwoog dat de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst slechts voor werkgevers zou moeten gelden die ook een allocatiefunctie vervullen; het door middel van terbeschikkingstelling bij elkaar brengen van vraag naar en aanbod van tijdelijke arbeid. Dit zou volgen uit de parlementaire geschiedenis. Het hof Amsterdam leest een dergelijke verplichting echter niet in het wetsartikel over de uitzendovereenkomst. Waarmee deze uitspraken dus lijnrecht tegenover staan. Gelukkig is van de uitspraak van 28 oktober 2014 beroep in cassatie ingesteld, zodat de Hoge Raad zich hierover zal moeten buigen. Tot op heden is helaas nog geen beslissing hierover genomen.

Ondertussen blijven toezichtsorganen, pensioenfondsen, werknemers en bedrijven geconfronteerd met deze onduidelijkheid. Zo wist de Rechtbank Amsterdam zich op 23 februari 2015 gevrijwaard van het geven van een oordeel. De discussie tussen een detacheringsbureau en StiPP (Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten) spitste zich met name toe op de vraag door welke partij, het detacheringsbureau (werkgever en opdrachtnemer) of de opdrachtgever, de leiding en het toezicht had over de consultants die voor de opdrachtgever werkzaamheden verrichtten. StiPP was van oordeel dat de detacheerder onder de verplichtstelling van deelneming in StiPP viel. Daarvoor is onder meer van belang dat de werknemers op basis van uitzendovereenkomsten met de detacheerder werkzaam zijn. Kenmerkend voor de uitzendovereenkomst is dat leiding en toezicht over de werknemers zijn overgedragen aan de opdrachtgever en dus niet meer bij de detacheerder liggen. In de opdrachtovereenkomsten met de opdrachtgever was zo’n afspraak alleen niet gemaakt. Bovendien verzorgde de detacheerder zelf voor een leidinggevende ter plaatse die ook het klankbord voor de opdrachtgever was. De werknemers werden bij de opdrachtgevers ingezet voor losse en/of bijzondere projecten waarbij het werkgeversgezag bij de detacheerder bleef. De rechter oordeelde dat er geen uitzendovereenkomst bestond tussen de detacheerder en diens werknemers waarmee de stelling over de allocatiefunctie onbesproken kon blijven.

Recentelijk heeft de kantonrechter Gelderland (4 november 2015) zich gewaagd aan een bespreking van het vereiste van een allocatiefunctie. In dit geval voor artikel 7:690 BW. Overigens leidt de beantwoording van deze vraag ook direct tot de beantwoording van de vraag of dan ook de CAO voor Uitzendkrachten (ABU) van toepassing is. In dit geval zond de werkgever, een zogenoemde personeelsbv, werknemers uit naar twee zustervennootschappen. De kantonrechter was van oordeel dat zustervennootschappen als derde, aan wie werknemers ter beschikking worden gesteld, moeten worden beschouwd. Er was geen discussie over het feit dat de werknemers onder leiding en toezicht van de zustervennootschappen werkzaamheden verrichten. Dus kwam het aan op de vraag of hier wel of geen sprake was van bedrijfsmatig ter beschikking stellen van werknemers aan derden. In één mond wordt dit vervolgens vaak met de allocatiefunctie genoemd; het bedrijfsmatig door middel van ter beschikkingstelling bijeen brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. De allocatiefunctie an sich was volgens de kantonrechter geen (zelfstandig) vereiste om een arbeidsovereenkomst als uitzendovereenkomst te kunnen aanmerken. Uit de parlementaire geschiedenis volgt wel dat het vervullen van die allocatieve functie betrokken moet worden bij de vraag of er sprake is van bedrijfsmatig uitzenden. Vervolgens beoordeelde de kantonrechter de feiten toch wel langs de lijn van de allocatieve functie. Dat deze werkgever zijn werknemers uitsluitend bij diens zustervennootschappen inzette, welke dezelfde eigenaresse hadden als de werkgever, leidde er niet toe dat de werkgever geen allocatiefunctie vervulde. De werknemers werden immers ter beschikking gesteld bij een derde. De wetgever heeft immers niet verlangd dat een uitzendwerkgever meer dan één opdrachtgever heeft.

Deze benadering van de allocatiefunctie leidt ertoe dat het indirect toch wel een rol speelt bij toepasselijkheid van een uitzendovereenkomst. Het begrip lijkt echter te worden opgerekt, nu het ter beschikking stellen van werknemers op basis van fluctuerend vraag en aanbod van tijdelijke arbeid van zustervennootschappen of zelfs één zustervennootschap al voldoende is. Dat kan betekenen dat veel personeelsbv’s die in eerste instantie gedacht hadden niet de activiteit uit te voeren van het uitzetten van werknemers in het kader van beroep of bedrijf, alsnog een toezichthoudend orgaan, werknemer of pensioenregeling op de stoep kunnen verwachten. Uiteindelijk zal de Hoge Raad hierover het verlossende woord moeten brengen.

Maaike Wetting
Wetting & De Roode Advocaten