Gelukzoekende ziekmelder en eigenrisicodrager Ziektewet

Column door David Lagarrigue, Advocaten van Nu

Gelet op de Corona crisis wordt ons kantoor nu overspoeld met allerlei arbeidsrechtelijke vragen rondom ziekte. Aangezien omtrent Corona op dit moment al heel veel wordt geschreven, wens ik stil te staan bij een andere discussie waar wij de afgelopen periode veel vragen over hebben gehad.

Ziekmelding na aangaan uitzendovereenkomst
Zonder op de specifieke details in te gaan zijn er meerdere zaken bij ons binnengekomen waarbij een uitzendkracht zich vrijwel direct na het sluiten van de uitzendovereenkomst ziek meldt. Op zich gebeurt dit natuurlijk wel vaker, maar in deze specifieke gevallen was het vrij duidelijk dat de uitzendkracht voorafgaand aan het ondertekenen van de uitzendovereenkomst al wist dat hij zich ziek zou gaan melden. Zo had in een geval de uitzendkracht zich ziek gemeld omdat hij een paar dagen daarna geopereerd zou worden en was er bovendien sprake van een lang revalidatietraject.

Indien puur arbeidsrechtelijk naar deze problematiek wordt gekeken is het in de flex doorgaans niet heel spannend. Indien er sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt de uitzendovereenkomst immers van rechtswege als gevolg van de ziekmelding. Indien er geen uitzendbeding van toepassing is, zal de uitzendovereenkomst vaak van korte duur zijn waardoor de schade voor de uitzendonderneming als gevolg van deze sluwe truc van de uitzendkracht waarschijnlijk wel meevalt.

Eigenrisicodrager
Het wordt echter een stuk vervelender als de uitzendonderneming tevens eigenrisicodrager (ERD) is in het kader van de Ziektewet. In het geval een uitzendkracht ziek uit dienst gaat, dient de uitzendonderneming kort gezegd een Ziektewetuitkering te betalen op basis van de Ziektewet. In een dergelijk geval kan het natuurlijk een dure grap worden waarbij de uitzendonderneming het gevoel heeft – ik zal het netjes houden – dat hem een oor is aangenaaid.

Zo op het eerste gezicht lijkt er weinig te beginnen tegen dit soort situaties. Er is immers een uitzendovereenkomst gesloten en de uitzendkracht gaat op enig moment ziek uit dienst. Indien er sprake is van ERD-schap dan dient de uitzendonderneming als ERD-er simpelweg de Ziektewetuitkering te betalen.

Het voorgaande druist in sommige gevallen natuurlijk wel extreem in tegen het rechtvaardigheidsgevoel. Ik zal niet stellen dat onderstaande oplossing de enige of de juiste oplossing is, maar inmiddels heb ik hiermee al meerdere keren voor elkaar gekregen dat de uitzendonderneming geen Ziektewetuitkering verschuldigd is.

Wilsgebrek en buitengerechtelijke vernietiging
Zonder in detail te treden op alle juridische vereisten geldt dat indien een werknemer een arbeidsovereenkomst aangaat onder valse voorwendselen de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk (oftewel zonder tussenkomst van de rechter) vernietigd kan worden op basis van een zogenaamd wilsgebrek.

Als men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van degene die een rechtshandeling heeft verricht (in dit voorbeeld de wil van de uitzendonderneming om een uitzendovereenkomst te sluiten) op een gebrekkige wijze is gevormd. In sommige gevallen kan dan de vernietiging van de rechtshandeling worden ingeroepen. In de wet staan de wilsgebreken limitatief opgesomd:

• dwaling;
• bedrog;
• bedreiging;
• misbruik van omstandigheden.

Er is sprake van dwaling indien een juiste voorstelling van zaken ontbreekt. In dit specifieke voorbeeld zou gesteld kunnen worden dat de uitzendkracht de verplichting heeft om mede te delen dat er bijvoorbeeld op korte termijn een operatie zit aan te komen waardoor hij langere tijd uit de roulatie zal zijn. Zeker nu het mededelen hiervan van doorslaggevend belang kan zijn voor het sluiten van de overeenkomst, is hier wat voor te zeggen.
Bij bedrog heeft te gelden dat iemand een ander opzettelijk in dwaling heeft gebracht. Het verschil met dwaling is met name dat bij bedrog er sprake is van opzet.

Bedreiging spreekt eigenlijk voor zich en bij misbruik van omstandigheden gaat het om de situatie waarin iemand bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, terwijl deze persoon in bijzondere omstandigheden verkeert (denk hierbij aan afhankelijkheid, abnormale geestestoestand, et cetera).

Geen uitzendovereenkomst = geen verplichting ERD-er tot betaling Ziektewetuitkering
Bij de situaties die bij ons op kantoor aan de orde waren, heb ik een beroep gedaan op dwaling en bedrog. Kort gezegd was ik van mening dat de uitzendkracht van tevoren had moeten melden dat hij geopereerd zou worden en langere tijd niet kon werken. Aangezien de uitzendkracht dit niet heeft gedaan was er naar mijn mening sprake van dwaling / bedrog. Immers, indien de uitzendonderneming hier wetenschap van had gehad, was de uitzendovereenkomst logischerwijs niet tot stand gekomen.

Uiteraard zijn er diverse juridische haken en ogen, maar indien een succesvol beroep op een wilsgebrek wordt gedaan, heeft te gelden dat in dit voorbeeld de uitzendovereenkomst wordt vernietigd. Het juridisch gevolg is dat de uitzendovereenkomst met terugwerkende kracht teniet wordt gedaan en dat er feitelijk nooit een uitzendovereenkomst tussen partijen heeft bestaan.

Indien er nooit een uitzendovereenkomst tussen partijen heeft bestaan, is de betreffende “uitzendkracht” geen (ex-)werknemer van de uitzendonderneming en is er natuurlijk ook geen “ziek uit dienst situatie”. Indien deze lijn wordt gevolgd kan van een verplichting tot het betalen van de Ziektewetuitkering op basis van het ERD-schap geen sprake zijn.

Zoals gezegd zullen er natuurlijk nog andere oplossingen zijn voor dergelijke situaties. Zo zou bijvoorbeeld betoogd kunnen worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is dat een dergelijke uitzendkracht aanspraak kan maken op een Ziektewetuitkering.

Tot nu toe heeft in dit soort gevallen de buitengerechtelijke vernietiging snel en eenvoudig tot het gewenste resultaat geleid.

David Lagarrigue, Advocaten van Nu