Maandelijkse archieven: november 2016

Nieuwe inzichten transitievergoeding uitzendbureaus
De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft het arbeidsrecht verrijkt met de transitievergoeding. Waar het voor 1 juli 2015 onzeker kon zijn op welke ontslagvergoeding een werknemer recht had, is dat nu verleden tijd. In de wet is klip en klaar vastgelegd dat elke werknemer die minstens 2 jaar in dienst is geweest in principe recht heeft op de transitievergoeding en die vergoeding wordt in alle gevallen op een gelijke manier vastgesteld. En dat geldt niet anders voor uitzendkrachten, want dat zijn ook werknemers.

Transitievergoeding, wat is dat ook alweer?
Als je dit artikel leest, dan weet je vast ook wel wat de transitievergoeding is. Toch een kleine herhaling.
Elke werknemer heeft recht op de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst eindigt na 24 maanden of langer, zowel als de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wordt opgezegd door de werkgever of eindigt door ontbinding op initiatief van de werkgever. In andere gevallen heeft de werknemer ook recht op de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst eindigt door ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever.
De werknemer kan weer fluiten naar de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst eindigt door zijn ernstig verwijtbaar gedrag of als hij een gelijkwaardig aanbod tot verlenging afwijst. In dat laatste geval wordt ervan uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd op initiatief van de werknemer.

Voor elke volledige 6 maanden diensttijd bouwt de werknemer ⅙ van een bruto maandsalaris op, waarbij naast vaste looncomponenten ook een gemiddelde van de variabele looncomponenten moet worden meegenomen. Na 10 dienstjaren wordt de opbouw verhoogd tot ¼ per 6 maanden diensttijd. De diensttijdteller begint weer op 0 bij een onderbreking tussen twee arbeidsovereenkomsten van meer dan 6 maanden.

De transitievergoeding is per 1 januari 2017 gemaximeerd op € 77.000,- bruto of op 1 jaarsalaris, als de werknemer meer per jaar verdient.

Bij de berekening van de diensttijd wordt nu ook rekening gehouden met het opvolgend werkgeverschap. Dat was onder de Kantonrechtersformule nog anders. Treedt de werknemer binnen 6 maanden in dienst bij een andere werkgever, en blijft hij onder dezelfde omstandigheden werken, dan blijft de diensttijdteller lopen. Dat beide werkgevers onder een hoedje spelen, is daarvoor niet nodig, ze hoeven geen enkele band te hebben met elkaar.

In de CAO voor Uitzendkrachten (ABU) is in art. 7 lid 4 opgenomen dat de opvolgend werkgeverschapsregel niet opgaat, als de uitzendkracht verkeerde informatie heeft verstrekt. In het BW is die uitzondering niet opgenomen. Dat is dus wachten op procedures.

Omdat werkgevers niet hadden kunnen voorzien dat de nieuwe regeling zo streng zou worden, is een overgangsregeling in het leven geroepen, vooral met seizoenswerk in het achterhoofd. De diensttijd van voor 1 juli 2013 telt niet mee, als voor die datum een onderbreking van meer dan 3 maanden is geweest tussen twee arbeidsovereenkomsten.

Let op: ook voor andere speciale gevallen zijn afwijkingen mogelijk. Dat geldt voor ouderen (tijdelijk), kleine werkgevers die in zwaar weer verkeren en als in de CAO een gelijkwaardige voorziening is afgesproken. Alleen als de werkgever in surseance van betaling verkeert of failliet is, vervalt de plicht om de transitievergoeding te betalen.

Wat doe je als uitzendbureau met de transitievergoeding?
Hoe ga je om met die latente verplichting om de transitievergoeding te moeten betalen?
In december 2014 werd er hier op FlexNieuws al op gewezen, ook uitzendwerkgevers moeten rekening houden met de transitievergoeding. Omdat uitzendwerkgevers niet anders worden behandeld dan andere werkgevers voor wat betreft de transitievergoeding, werd op het hart gedrukt om de transitievergoeding mee te nemen in de kostprijsberekening. Mag dat? Uiteraard, het uitzendbureau is vrij om het eigen tarief te bepalen ten opzichte van de inlener.

Dat betekent dat de transitievergoeding een kostenverhogend effect heeft. Niet alle uitzendbureaus zullen daar dus rekening mee houden. Dat is wel een potentieel risico voor inleners. Aan de andere kant, de transitievergoeding is niet altijd verschuldigd bij het eindigen van de uitzendovereenkomst.

Anderen dachten een trouvaille te hebben gevonden en verdisconteerden de transitievergoeding in het loon. In de wetsgeschiedenis van de WWZ is geen enkele aanwijzing te vinden over de toelaatbaarheid van die op het oog briljante vondst. Het lijkt immers een win-win situatie; de werknemer krijgt periodiek de opgebouwde transitievergoeding uitbetaald en de werkgever komt niet voor financiële verrassingen te staan.
Tot op heden is het alleen de kantonrechter in Rotterdam geweest die zich over een dergelijke constructie mocht uitlaten en die kon het niet bekoren. About Payrolling moest in die zaak dus nog een keer de transitievergoeding ‘aftikken’. De kantonrechter overweegt kortweg dat het ‘wegcontracteren’ van het recht op de transitievergoeding in strijd is met een dwingendrechtelijke bepaling, omdat het in strijd is met de ‘openbare orde en of de goede zeden’. Ook met een vaststellingsovereenkomst bij aanvang van de arbeidsovereenkomst is daar niet aan te ontkomen, overweegt de kantonrechter nog eens met verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad over ontwijking van de ketenregeling (ECLI:NL:HR:2015:39).

Hof Den Bosch
In de aanloop naar de WWZ zijn zowel de ABU als de NBBU opgekomen voor de belangen van hun leden. De NBBU heeft voorgesteld om uitzendondernemingen vrij te laten stellen van de transitievergoeding en de ABU sprak de angst uit dat in ongewenste situaties ook de transitievergoeding betaald zou moeten worden, bijvoorbeeld bij een overgang van een concessie.

Een bijzondere positie voor uitzendwerkgevers is er niet gekomen. De Minister heeft wel de nodige vragen van verschillende partijen daarover beantwoord in de Tweede Kamer. In het bijzonder is interessant wat de Minister heeft gezegd over een overgang van een concessie naar een andere partij. Volgt de werknemer een nieuwe aanbesteding, dan is dat op initiatief van de werknemer, stelde Minister.

Het Hof Den Bosch heeft zich daarover van zijn kritische kant laten zien in een recente uitspraak. Het Hof overweegt dat het niet zomaar alles onderstreept wat de Minister heeft toegelicht.

In dat geval ging het om de volgende situatie: Allroad Projecten levert werknemers aan Hermes/Breng als buschauffeur. Een werkneemster is daar in dienst getreden op 6 oktober 2013. Hermes maakt in juni 2015 afspraken met drie andere partijen, voortaan huurt Hermes haar buschauffeurs via die partijen in als uitzendkracht. Dat heeft tot gevolg dat Allroad de werkneemster aanzegt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt per 13 december 2015.

De werknemer gaat niet bij de pakken neer zitten en solliciteert bij een van de drie uitzendbureaus, Consolid. Dat lukt, vanaf 14 december 2015 mag zij opnieuw als buschauffeur bij Hermes aan de slag. Tegelijkertijd vordert zij betaling van de transitievergoeding bij Allroad. Allroad stelt dat dat niet juist is, er is immers sprake van opvolgend werkgeverschap. De werkneemster moet dus bij Consolid aankloppen, stelt Allroad.

Het Hof overweegt dat het niet doorslaggevend is of sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat daar in dat geval sprake van was, stond ook wel vast. De vraag is vooral: Wie heeft het initiatief genomen tot het eindigen of niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met de eerste werkgever?

Opvolgend werkgeverschap kan wel een belangrijke aanwijzing zijn bij het beantwoorden van die vraag. In dit geval was het duidelijk dat Allroad het initiatief had genomen, niet omdat een aanbesteding was verloren, maar omdat zij geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wilde hebben. Dat is niet hetzelfde als de voorbeelden die in de wetsgeschiedenis worden genoemd.

TIP: Deze uitspraak is uitermate interessant, omdat de opvolgend werkgever hier zijn voordeel mee kan doen. Heeft de voorganger van de opvolgend werkgever de transitievergoeding afgerekend, dan mag de opvolgend werkgever dat aftrekken van de uiteindelijk te betalen transitievergoeding. In dergelijke gevallen kan het dus raadzaam zijn om de overgenomen werknemer ertoe aan te zetten om de transitievergoeding te claimen.

Reken je echter niet zomaar rijk. Deze voordeelregel geldt niet in alle gevallen. Bij een overgang van onderneming eindigt de arbeidsovereenkomst niet, want die gaat met behoud van alle rechten en plichten over. Als de werknemer een aanbod na een heraanbesteding om over te gaan, accepteert, dan moet dat gezien worden als een einde op initiatief van de werknemer.

Een waardevolle les
Deze uitspraak verdient dus een waarschuwing voor uitzendbureaus in het bijzonder. Ik vraag mij af of art. 15a lid 3 vijfde bulletpoint van de CAO voor Uitzendkrachten (ABU) wel zo letterlijk genomen mag worden. De tekst luidt:

De uitzendonderneming is in ieder geval aan de uitzendkracht aan het einde van de uitzendovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, geen transitievergoeding verschuldigd, indien de uitzendovereenkomst:

• eindigt of niet wordt voortgezet, omdat de uitzendkracht na een aanbesteding door een andere uitzendonderneming aan de opdrachtgever waar hij laatstelijk werkzaam was ter beschikking wordt gesteld voor hetzelfde werk;^*2

*2 Dit wordt als een beëindiging op initiatief van de uitzendkracht beschouwd. Zie Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. C.

Het Hof neemt dat niet zonder slag of stoot aan. De voorganger van een opvolgend werkgever ontkomt In ieder geval niet in 100% van de gevallen aan uitbetaling van de transitievergoeding als de werknemer via een andere uitzendwerkgever bij dezelfde partij aan het werk gaat na een heraanbesteding.

Afgaande op de weinig volgzame bewoordingen van het Hof Den Bosch is het laatste nog niet gezegd over deze materie.

Daniël Maats
Bruggink & Van der Velden Advocaten & Belastingadviseurs (maats@bvdv.nl)
Twitter/AdvocaatMaats – LinkedIn/danielmaatsarbeidsrecht