Maandelijkse archieven: mei 2015

Ander licht op de verplichting tot aansluiting bij StiPP met de nieuwe ontslagregels?

Ontslagregeling met definitie uitzendwerkgever en payrollwerkgever

Vorige week is de Ontslagregeling gepubliceerd. In de Ontslagregeling is het ontslagrecht dat geldt per 1 juli 2015 op een aantal onderdelen uitgewerkt. Het Ontslagbesluit vervalt per deze datum. In deze regeling staan definities van het begrip payrollwerkgever en uitzendwerkgever. Het wel of niet zijn van uitzendwerkgever is onder andere van belang voor de aansluitplicht bij het pensioenfonds StiPP.

Uit mijn columns in FlexNieuws blijkt wel dat er momenteel veel discussie is in de literatuur en de rechtspraak over deze begrippen. Wanneer is een werkgever een uitzendwerkgever? Moet een werkgever een allocatiefunctie hebben (dat wil zeggen: vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengen) om als uitzendwerkgever betiteld te worden? Is een payrollwerkgever wel een uitzendwerkgever, nu deze werkgever vaak geen allocatiefunctie heeft? In ‘Pas op de plaats voor StiPP’ besprak ik dat het wachten is op een uitspraak van de Hoge Raad over het allocatievereiste.

Allocatiefunctie is beslissend
Middenin deze discussie verschijnt nu de zojuist genoemde Ontslagregeling. Uit de definities in deze regeling van de begrippen payrollwerkgever en uitzendwerkgever blijkt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het wel of niet bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt als onderscheidend criterium ziet:

Payrollwerkgever: de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever die de werknemer ter beschikking stelt alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.

Uitzendwerkgever: de werkgever, die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen en wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

De toelichting in de Ontslagregeling op het begrip uitzendwerkgever laat niets aan duidelijkheid te wensen over:

Duidelijk moet zijn dat de bedrijfsactiviteiten gericht zijn op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Dit impliceert een actieve werving van uitzendkrachten (de mogelijkheid van inschrijving als werkzoekende) en een actieve werving van inleners (al dan niet via internet), waarbij de intercedenten van de uitzendwerkgever de uitzendkrachten vervolgens (na actieve bemiddeling) onderbrengen bij inleners.

Kortom: de vraag of een werkgever een allocatiefunctie heeft, is beslissend voor de vraag of de werkgever een uitzendwerkgever of een payrollwerkgever is voor het toepassen van de Ontslagregeling.

Oude wijn in nieuwe zakken?
Beide definities zou je kunnen betitelen als ‘oude wijn in nieuwe zakken’. In het per 1 januari 2015 gewijzigde Ontslagbesluit was deze definitie van payrollwerkgever al opgenomen. En de definitie van uitzendwerkgever is de definitie uit Bijlage B bij het Ontslagbesluit. Het Ontslagbesluit geldt tot 1 juli 2015.

Als je op deze manier naar de definities kijkt, lijken ze niet van betekenis voor de discussie over het allocatievereiste. Ook als je daarbij nog voegt dat deze begrippen gelden in het kader van het Ontslagbesluit en niet bedoeld zijn om uitleg te geven van artikel 7:690 BW.

Dit is wat mij betreft een te snelle conclusie.

Definities Ontslagregeling van betekenis voor uitleg art. 7:690 BW
Het gebruik van deze definities in de nieuwe Ontslagregeling wijst erop dat de minister van mening is dat het allocatievereiste onderdeel is van art. 7:690 BW. Met andere woorden: als een werkgever geen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengt, dan is hij geen uitzendwerkgever en mag hij geen gebruik maken van het uitzendbeding van art. 7:691. Als de minister een andere mening zou zijn toegedaan, dan had hij juist van deze gelegenheid gebruik kunnen maken om deze begrippen anders te formuleren. Doelstelling van het kabinet en de sociale partners van de WWZ is om de relaties met betrekking tot payrolling transparanter te maken en misverstanden over de positie van de werknemer weg te nemen. Het past niet bij deze doelstelling dat er een nieuwe en andere definitie wordt toegevoegd.

Verwarring niet te overzien bij verschillende definities
Als de in de nieuwe Ontslagregeling gehanteerde definitie van uitzendwerkgever een andere zou zijn dan die van art. 7:690 BW, dan lijkt mij de verwarring niet te overzien. Een detacheringsbedrijf met uitsluitend vast personeel, valt niet onder de Ontslagregeling (het bedrijf schrijft geen werkzoekenden in) en mag geen gebruik maken van het afgezwakte afspiegelingsbeginsel (art. 14 lid 3). Maar ondertussen moet het bedrijf zich wel aansluiten bij StiPP, omdat het bedrijf wél valt onder de definitie van art. 7:690 BW. Terwijl StiPP is opgericht voor uitzendkrachten met korte en wisselende dienstverbanden en niet voor vast personeel.

Payrollwerkgever kan Ontslagregeling gemakkelijk vermijden
Een verschillende uitleg van het begrip leidt ook tot ongewenste resultaten. Art. 7:690 vormt de toegangspoort tot het mogen gebruiken van het uitzendbeding van art. 7:691 BW. Als het allocatievereiste niet geldt voor art. 7:690 BW, dan zou een payrollwerkgever die geen allocatiefunctie heeft, gebruik mogen maken van het uitzendbeding van art. 7:691 BW. Maar deze werkgever zou volgens de Ontslagregeling juist geen uitzendwerkgever zijn, maar een payrollwerkgever, omdat het bedrijf deze allocatiefunctie niet heeft. Deze payrollwerkgever komt echter alleen helemaal niet bij de Ontslagregeling uit, omdat via het uitzendbeding de arbeidsovereenkomst met de werknemer toch al eindigt bij einde van de opdracht. Deze makkelijke vermijding van de regels in de Ontslagregeling lijkt mij niet bepaald de bedoeling van het kabinet en de sociale partners! Als het allocatievereiste wél geldt voor art. 7:690 BW, dan is deze vermijding niet mogelijk.

Wederom pas op de plaats voor StiPP
Het door StiPP in discussies ingenomen standpunt dat het allocatievereiste géén onderdeel uitmaakt van de definitie van art. 7:690 BW lijkt mij niet houdbaar. Niet alleen met het oog op de wetsgeschiedenis, maar nu ook gelet op de nieuwe Ontslagregeling. Uit deze regeling blijkt dat een werkgever alleen een uitzendwerkgever is, als deze een allocatiefunctie heeft. Als een werkgever geen allocatiefunctie heeft, dan is de basis voor de verplichtstelling van de pensioenregeling van StiPP bepaald wankel. Daarom opnieuw: StiPP, pas op de plaats!

Erica Wits, advocaat, werkzaam bij Sprengers Advocaten