Het avv-loze tijdperk van een cao; wat geldt dan?

Het avv-loze tijdperk van een cao; wat geldt er dan en waar hangt dat van af?

Door mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding (www.cao-recht.nl)

De algemeen verbindend verklaring (hierna: ‘avv’) is een speciaal instrument dat het mogelijk maakt een cao van toepassing te verklaren op de rest van de bedrijfstak. Op het moment dat een cao tot stand is gekomen, dient deze allereerst te worden aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Indien aan alle administratieve vereisten is voldaan, verstrekt de minister de zogeheten ‘Kennisgeving van Ontvangst’ (KVO genoemd). De cao treedt hierdoor in werking. Als cao-partijen beogen ook andere partijen dan hun eigen leden te binden, dan kan deze worden voorgedragen voor avv. De minister toetst of reeds sprake is van een belangrijke meerderheid van werknemers in dienst van gebonden werkgevers. Op het moment dat de minister het avv-besluit neemt, geldt de avv-cao (na plaatsing in de Staatscourant) voor alle werknemers en werkgevers die vallen onder de werkingssfeer van het besluit. Er zijn echter ook periodes dat er geen avv geldt, bijvoorbeeld als het avv-besluit is geëxpireerd. Wat geldt er in het avv-loze tijdperk en waar hangt dat vanaf?

Avv heeft geen nawerking
De hoofdregel die volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad is dat avv geen nawerking heeft. Dit heeft te maken met het gegeven dat avv een behoorlijke inbreuk maakt op de individuele contractsvrijheid van de individuele werknemer en werkgever die niet gebonden zijn aan de cao. Zij worden – mogelijk tegen hun zin – gebonden aan de avv-cao. Deze inbreuk op de individuele contractsvrijheid is gerechtvaardigd, omdat het belang van de collectiviteit op grond van de Wet AVV voorgaat op het belang van het individu. Echter, zo volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, dit geldt enkel tijdens de looptijd van het avv-besluit. Na expiratie van dit besluit herleeft de individuele contractsvrijheid.

Lid van de werkgeversvereniging
Een werkgever die lid is van de werkgeversvereniging en valt onder de werkingssfeer van de cao wordt niet geraakt door het einde van het avv-besluit. Hij werd – naast de avv-binding – ook al aan de cao gebonden door zijn lidmaatschap bij de werkgeversvereniging in combinatie. We gaan er daarbij vanuit dat de activiteiten van zijn onderneming thuishoren onder de werkingssfeer. Er is tijdens het avv-tijdvak sprake van een dubbele gebondenheid, namelijk op grond van het lidmaatschap én op grond van de avv. Op het moment dat de avv is afgelopen, is er nog de binding op grond van het lidmaatschap. In de meeste gevallen eindigt de cao op het zelfde moment als het avv-besluit. Van belang is echter dat de ‘gewone’ cao-binding wel nawerking heeft. Daarbij is het in veel ondernemingen gebruikelijk een incorporatiebeding op te nemen dat verwijst naar de cao, soms geheel los van de looptijd van deze cao. Dit laatste hangt af van de redactie van het incorporatiebeding.

Geen lid van de werkgeversvereniging
De werkgever die enkel gebonden is door avv verkeert in een andere situatie zodra het avv-tijdvak voorbij is. Avv werkt niet na. Doorgaans wordt in ondernemingen gebruik gemaakt van een incorporatiebeding. Indien dit naar de cao verwijst, wordt het ‘gat’ dat ontstaat tijdelijk opgevuld door dit incorporatiebeding. Een kanttekening past hierbij. De minister heeft in een brief aan de Eerste Kamer bij de behandeling van de WNRA aangegeven dat het gebruik van afwijkingen van driekwart dwingend recht (zoals bijvoorbeeld een afwijking van de ketenregeling) alleen is voorbehouden aan rechtstreeks gebonden werkgevers. Dat wil zeggen: werkgevers die lid zijn van een werkgeversvereniging of op dat moment worden gebonden door avv. De werkgever die geen lid is van de werkgeversvereniging heeft dus in het nawerkingstijdvak niet de mogelijkheid de hele cao te blijven benutten op grond van incorporatie.

Eenmalige verlenging van het avv-besluit
In de praktijk levert het eindigen van de avv soms problemen op die ook voor cao-partijen zelf nadelig uitpakken. Er zijn situaties denkbaar dat de cao-onderhandelingen stroef verlopen waardoor de nieuwe teksten niet op tijd klaar zijn, en de aanmelding en de avv lang op zich laten wachten. Dit kan problemen opleveren bij het handhaven van de cao. De bevoegdheid tot het doen van nalevingsonderzoek door cao-partijen (of een sectorale commissie) is vaak uitgewerkt in een avv-cao. Indien de avv ten einde loopt, valt de grondslag weg. Om deze reden is met ingang van 1 juli 2015 de Wet AVV gewijzigd door invoering van de Wet Aanpak Schijnconstructies. Artikel 4a Wet AVV biedt sindsdien de mogelijkheid om het avv-besluit tijdelijk en éénmalig te verlengen met een periode van maximaal één jaar. Cao-partijen kunnen deze verlenging aanvragen. Het verlengen van een avv-besluit is alleen mogelijk indien het avv-besluit eindigt direct voorafgaand aan het tijdstip waarop de ‘onderliggende’ (reguliere) cao ongewijzigd en stilzwijgend wordt verlengd op de wijze zoals in artikel 19 Wet CAO bepaald. Dit betekent dat verlenging van een avv-besluit niet mogelijk is indien in de cao zelf uitdrukkelijk is bepaald dat deze van rechtswege op het overeengekomen tijdstip eindigt. Evenmin is verlenging van het avv-besluit mogelijk indien de cao tijdig is opgezegd of in de situatie dat middels wijziging van het looptijdartikel de looptijd van de cao zelf uitdrukkelijk is verlengd.

Mr. dr. Esther Koot-van der Putte
Cao-recht Advies en Opleiding (www.cao-recht.nl)

Lees ook
Tijdsaspecten van de cao-werking
Interview met Esther Koot, expert in cao-recht en arbeidsverhoudingen