Temper is toch een uitzendbureau: wie betaalt straks de rekening?

Temper is geen neutraal prikbord met zzp-opdrachten maar een actieve bemiddelaar van personeel. Het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dreunt na in de flexbranche.

Michiel Vergouwen, die als advocaat optreedt namens de vakbonden, reageert opgelucht. Voor de bonden stond het al die tijd buiten kijf dat de Tempers geen ondernemers zijn, “kijk alleen naar het uurtarief”. Hij is blij dat rechters dat in hoger beroep door de constructie heen hebben gekeken. Hij heeft er dan ook alle vertrouwen dat het arrest, mocht Temper in cassatie gaan, zal standhouden.

Als de uitspraak inderdaad standhoudt, zullen op enig moment claims volgen. Want als Tempers werknemers zijn, betekent dat onder meer recht op gelijke beloning en arbeidsvoorwaarden, maar ook pensioenopbouw, loondoorbetaling bij ziekte en alle andere arbeidsrechten.

Een giga-claim aan nabetalingen, zegt Vergouwen, maar ook eentje die ingewikkeld uit te voeren is. Want hoewel het hof bepaalt dat alle zzp’ers die voor Temper werken met terugwerkende kracht uitzendkrachten zijn, moeten de vorderingen die volgen uit de cao individueel worden bepaald. En dan gaat het om vele tienduizenden Tempers die in de afgelopen jaren miljoenen opdrachten hebben uitgevoerd. Een claim van deze omvang heeft zich nog niet eerder voorgedaan. “We verwachten en hopen dat Temper de bonden zal opzoeken om samen tot een praktische oplossing te komen”, zegt Vergouwen.

• Lees ook: Temper- en Helpling-zaak tonen aan: onzelfstandige arbeid hoort thuis in een arbeidsovereenkomst

Claim op claim op claim

Arbeidsrechtadvocaat Jasper van der Voet van Pellicaan Advocaten is niet verrast door de uitspraak. “Dat Tempers geen ondernemers zijn, voelde iedereen op z’n klompen aan. Wat wil je, als je een student plaatst in een strandtent om daar als ondernemer in de bediening te werken. De vraag is: wie pakt het bonnetje op? Dat is Temper, zegt het hof.”

En dat bonnetje kan enorm in de papieren lopen, vervolgt hij. Om te beginnen heeft het hof bepaald dat de fee van 1 euro per uur die de werkers aan het platform moesten afdragen, terugbetaald moet worden. Nu Temper net als alle uitzendbureaus onder de Waadi valt, moet die fee terug naar de werkers, oordeelde de rechters; een bemiddelingsfee vragen aan de werkers is namelijk verboden onder de Waadi.

“De fiscus zal bij de werkgever op de stoep staan om niet betaalde loonheffing na te vorderen”, verwacht Van der Voet. “Dat kan naar schatting oplopen tot 50 tot 100% van het betaalde tarief. Vervolgens zal pensioenfonds StiPP zich waarschijnlijk melden om pensioenpremies te vorderen.”

Volgens fiscaal-jurist Jacques Raaijmakers, zal de fiscus waarschijnlijk met hun onderzoek de cassatie afwachten. “Mocht het definitief vaststaan dat sprake is van arbeidsovereenkomst, dan zal de fiscus waarschijnlijk niet verder naheffen dan 1 januari 2025, de datum dat het handhavingsmoratorium eraf werd gehaald. Alsnog zal de schade aanzienlijk zijn.”

En daar komen de civielrechtelijke massaclaims van de bonden inzake de loonvorderingen van  uitzendkrachten dan nog bovenop. Het betaalde tarief zal waarschijnlijk het periodeloon wel dekken, verwacht Van der Voet. “Maar Temper zal afgezien daarvan alle beloningselementen moeten nabetalen, van reiskosten tot vakantiedagen en doorbetaling bij ziekte.”

“In het arrest heeft het hof alleen een verklaring voor recht afgegeven”, benadrukt hij, maar de beslissing is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de beslissing pas opeisbaar is na het verstrijken van de cassatietermijn. Tenzij Temper daadwerkelijk in cassatie gaat. Daar zal Temper vermoedelijk wel toe overgaan. StiPP en de Belastingdienst zullen deze procedure vermoedelijk afwachten. Als individuele Temper-werkers achterstallig loon willen navorderen, kan dat al wel. Met dit arrest in de hand, maken zij een aardige kans. Maar weinig werkers zullen dat nu al doen, schat ik zo in.”

Inlenersaansprakelijkheid

Welk risico loopt de inlener? Dat is de vraag die bij de uitspraak van de rechtbank boven de markt bleef hangen. Bij wie wordt de uiteindelijke bon neergelegd? De rechter heeft in het arrest niet voor recht verklaard dat de opdrachtgevers aansprakelijk zijn voor te laag betaalde lonen. Maar dat hoeft helemaal niet, zegt arbeidsrechtadvocaat Maarten Tanja van Köster Advocaten. “De inleners zijn aansprakelijk voor niet-betaalde loonheffingen op grond van de Wet Aanpak schijnconstructies. Die hobbel is meteen genomen, doordat Temper als uitzend-werkgever is aangemerkt.” 

Fiscaal geldt dat ook. “Als Temper de loonheffing niet kan betalen – en dat is niet ondenkbaar – volgt uit de wettelijke inlenersaansprakelijkheid, dat de opdrachtgevers kunnen worden aangesproken voor niet betaalde loonheffing, zegt Van der Voet. “Overigens is hier al jaren voor gewaarschuwd.”

Ook wat betreft de civielrechtelijke loonvordering lopen de opdrachtgevers risico, vult Van der Voet aan. “De Wet aanpak schijnconstructies geeft uitzendkracht de keus wie ze mogen aanspreken bij loonvorderingen: de opdrachtgever of Temper of allebei.”

• Lees ook: Hoge Raad bevestigt: Helpling is geen platform maar een uitzendbureau, wat houdt dat in?

Cassatie

Beide advocaten verwachten dat Temper in cassatie zal gaan, al is het maar om eventuele nabetalingen voor zich uit te schuiven. Op zich vindt Tanja het arrest goed te volgen. “In het oordeel van de rechtbank werd de arbeidsrelatie buiten beschouwing gelaten. Alleen de constructie is beoordeeld. In hoger beroep beoordeelde het hof de arbeidsrelatie wél en vielen de punten daarna als dominostenen één voor één om. De bemoeienis van Temper met het platform is daarbij zodanig dat het de rol van uitzender heeft, en niet die van bemiddelaar, zoals het zelf had aangedragen.”

Mocht Temper in cassatie gaan, dan zit daar weinig ruimte om tot een andere beoordeling te komen, schat Tanja in. Wat wel eventueel nog voor cassatie vatbaar is, is de eenvormigheid van de groep werkers, meent hij. Temper voerde verweer dat in lijn van het Uber-arrest de werkers te veel van elkaar verschillen voor een gemeenschappelijke beoordeling van de zelfstandigheid. De ene zzp’er is de andere niet, zelfs als ze hetzelfde (soort) werk doen. Daar heeft Temper ze een kwetsbaar punt in dit arrest te pakken, aldus Tanja.

Voor Van der Voet is het nog geen gelopen race. Ook hij denkt  dat het “heterogeniteitsbeginsel” een aspect is dat heroverwogen kan worden. Tegelijkertijd tekent hij aan dat de Temper-werkers van een ander kaliber zijn dan taxi-chauffeurs van Uber als het gaat om ondernemerschap. “Bij Temper gaat het vaak om studenten die zich inschrijven bij de Kamer van Koophandel, omdat het moet van het platform. Het externe ondernemerschap is in deze zaak ook minder doorslaggevend, nu de overige punten heel duidelijk wijzen op loondienst.”

Er zijn wel andere technisch-juridische punten waar je vraagtekens bij kan zetten. Is het wel een uitzendovereenkomst bijvoorbeeld? “Daar is natuurlijk veel voor te zeggen, maar in het arrest is het weinig onderbouwd.”

Fiscaal-jurist Raaijmakers is dat met hem eens. Hij vindt dat het hof op punten kort door de bocht gaat: “Aan een punt als inbedding wordt wel heel snel voorbijgegaan. Ik kan me voorstellen dat een Hoge Raad een andere zienswijze heeft.”

Andere platforms

Voor alle partijen die op dezelfde manier werken, is dit een wakeup call, zegt Van der Voet,. “Er bestaat gerede kans dat het dan ook als uitzendwerk wordt gezien. De uitzendbureaus zullen dit arrest met gejuich hebben ontvangen.”

Tanja knikt. “Door niet de bijbehorende premies en belastingen te betalen én sectorale arbeidsvoorwaarden te negeren, is wat Temper doet feitelijk oneerlijke concurrentie, waarbij ze uitzendbureaus uit de markt drukken.”

Temper was zich niet beschikbaar voor inhoudelijk commentaar, anders dan dat een woordvoerder zegt “zeer verrast te zijn door de uitspraak”. Temper gaat de komende weken het arrest bestuderen en zich beraden op cassatie.