Maandelijkse archieven: december 2021

QR-code op de werkvloer?

Door Annemiek Poortman, Marxman Advocaten

Gedurende de Covid-19 pandemie heeft de wetgever het mogelijk gemaakt dat in een aantal sectoren van de klanten en bezoekers een coronatoegangsbewijs mag worden gevraagd. Welke terreinen dat zijn, is uitputtend bij wet geregeld: onder meer cultuur, evenementen, horeca en sport. Een coronatoegangsbewijs is een elektronisch of schriftelijk bewijs (een QR-code) van een (negatieve) testuitslag, van vaccinatie of van herstel van een infectie met het coronavirus.

Tot nog toe geldt het coronatoegangsbewijs alleen voor bezoekers en klanten, (nog) niet voor werknemers, uitzendkrachten of zzp-ers in deze sectoren. De gedachte hierachter is dat de werkgever andere doeltreffende maatregelen kan treffen om te voorkomen dat de werkenden worden blootgesteld aan een risico op besmetting met het virus. Gelet op de stijgende cijfers in de afgelopen maanden, lijkt de noodzaak geboren om aan deze tweedeling een eind te maken. Op 22 november 2021 is een wetsvoorstel in de Tweede Kamer ingediend dat– als dit nodig is – het ook mogelijk maakt om het coronatoegangsbewijs in te zetten voor de toegang tot arbeidsplaatsen, zowel voor werknemers en uitzendkrachten en voor de inzet op andere terreinen.

Veranderingen
Het wetsvoorstel regelt allereerst dat in de sectoren waar al aan bezoekers een QR-code mocht worden gevraagd, dit straks ook voor de werknemers en uitzendkrachten kan gelden. Verder regelt het voorstel dat – bij ministeriële regeling – ook andere terreinen kunnen worden aangewezen waar het coronatoegangsbewijs moet worden getoond voor toegang tot werk. Uit de Memorie van Toelichting op het voorstel blijkt dat het daarbij gaat om terreinen die vanwege de aard van de werkzaamheden of de omstandigheden waarin die werkzaamheden worden verricht, een reëel risico op overdracht van het virus geven.

Te denken valt aan ongeplaceerde omgevingen waar afstand houden moeilijk is, omgevingen waar mensen zich voor minstens 15 minuten op korte afstand van elkaar bevinden, en/of omgevingen waar de luchtkwaliteit over het algemeen matig tot slecht is (onvoldoende ventilatie). Een kantooromgeving zal hier niet snel aan voldoen, maar fabrieksomgevingen wel, waar geen alternatief mogelijk is, denk aan thuiswerken of voldoende afstand houden en waar relatief veel personen binnen elkaars ‘ademcirkel’ werken.

Wanneer een sector is aangewezen als terrein waar een coronatoegangsbewijs kan worden gevraagd, dan is de werkgever hier nog niet toe verplicht. Een werkgever mag ook kiezen voor alternatieve maatregelen indien deze op een andere manier voor adequate bescherming van de werknemers en uitzendkrachten zorgt. De vorm van de alternatieve maatregelen staat echter niet vrij. Deze maatregelen worden opgenomen in een ministeriële regeling.

Met de inzet van een coronatoegangsbewijs op het werk wordt een fundamentele stap gezet. Het OMT is hier vooraf over geconsulteerd en ziet dit als passende maatregel in een verslechterende coronasituatie. Het doel van het wetsvoorstel is om transmissie tegen te gaan en de stijgende instroom en bezetting van ziekenhuis- en intensive care (hierna: IC)-capaciteit een halt toe te roepen. De daadwerkelijke inzet op de werkvloer zal echter ongetwijfeld op weerstand stuiten, gezien het feit dat hier een conflict ontstaat met het recht op lichamelijke integriteit en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, waaronder het recht op privacy, maar ook het recht op vrije arbeidskeuze. De makers van het wetsvoorstel vinden deze inbreuk(en) echter gerechtvaardigd gezien de relevantie voor de volksgezondheid.

Gevolgen arbeidsovereenkomst
Kan een werknemer straks niet voldoen aan het tonen van een QR-code, dan moet worden gekeken naar de gevolgen hiervan. Dit hangt – zoals altijd in het arbeidsrecht – af van de omstandigheden van het geval. Van een goed werkgever en werknemer zal altijd een redelijk gesprek worden verwacht om een passende oplossing te vinden. Van beiden wordt een vergaande inspanning verwacht om dit te laten slagen. Is het mogelijk om thuis te werken? Kan er tijdelijk een andere oplossing worden gevonden, bijvoorbeeld een andere arbeidsplaats waar wel afstand bewaard kan worden of zijn er eventueel andere passende werkzaamheden te vinden?

Biedt het onderzoek naar passende oplossingen geen soelaas, dan zou het zover kunnen gaan dat de toegang tot de arbeidsplaats wordt ontzegd. Dat brengt ons bij de vraag of in dat geval nog recht op loon bestaat. Hoewel 7:628 BW bepaalt dat ook bij niet werken in beginsel recht op loon bestaat, geldt dat niet wanneer de oorzaak van niet werken in redelijkheid voor de werknemer komt. Voor zover de instructies van de werkgever in lijn zijn met de regelgeving ten aanzien van de inzet van coronatoegangsbewijs mag ervan uitgegaan worden dat deze instructies redelijk zijn en dat die door de werknemer moeten worden opgevolgd.

Hoewel één en ander altijd aan de hand van de concrete omstandigheden moet worden beoordeeld, ligt dan voor de hand dat het niet kunnen voldoen in redelijkheid voor de werknemer komt. Wel moet worden bekeken of de mogelijkheid bestond voor de werknemer om zich te laten testen en of dit gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden voor de werknemer redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

Hoewel in eerste instantie de vaart zat in de totstandkoming van deze wetswijziging, is de verdere bespreking van het voorstel over de kerstvakantie getild. Of het voorstel er daadwerkelijk doorheen komt, zal ongetwijfeld worden afgezet tegen de besmettingsaantallen op dat moment. Wordt het aangenomen, dan zal de uitvoering ongetwijfeld tot veel discussie op de werkvloer leiden. Uiteindelijk zal de rechter degene zijn die een besluit moet nemen over het recht op loon. Iets om in de gaten te houden.

Heeft u vragen over het coronatoegangsbewijs of een andere arbeidsrechtelijke kwestie? Neemt u gerust contact op met Annemiek Poortman, advocaat Arbeid & Organisatie bij Marxman advocaten.
Annemiek Poortman is bereikbaar op nummer 033 -450 8000.

Lees ook haar blog
Vakantie in coronatijd