Maandelijkse archieven: maart 2019

Het ontbreken van een officieel wettelijk minimum uurloon leidt in de praktijk al jarenlang tot de nodige discussies.

De afgelopen periode zijn wij in onze praktijk meerdere zaken tegengekomen waarbij de Inspectie SZW zich feitelijk op het standpunt stelt dat bij contracting voor het bepalen van het minimumloon, gekeken dient te worden naar de normale arbeidsduur bij de opdrachtgever van de contractor. De vraag is of de Inspectie SZW het wel bij het juiste eind heeft.

Minimumloon per maand, week of dag
Trouwe lezers van FlexNieuws weten dat er in Nederland geen officieel wettelijk minimum uurloon is vastgesteld. In plaats daarvan is er een minimumloon vastgesteld per maand, week of dag. De bruto minimumbedragen per 1 januari 2019 voor 22 jaar en ouder zijn Euro 1.615,80 per maand, Euro 372,90 per week en Euro 75,58 per dag. Teneinde vervolgens te bepalen wat het ‘minimum uurloon’ is, moet worden gekeken wat de normale arbeidsduur is. Gemakshalve zal in het onderstaande het minimum weekloon van Euro 372,90 bruto als grondslag worden gebruikt.

Stel dat de normale arbeidsduur binnen een onderneming 40 uur per week is, dan bedraagt het ‘minimum uurloon’ Euro 372,90 / 40 = Euro 9,32 bruto. Stel echter dat de normale arbeidsduur binnen een onderneming 36 uur per week is, dan bedraagt het ‘minimum uurloon’ Euro 327,90 / 36 = Euro 10,36 bruto. Het ‘minimum uurloon’ kan derhalve verschillen per onderneming en is afhankelijk van de normale arbeidsduur die binnen de onderneming geldt.

Standpunt Inspectie SZW
In de praktijk heeft het ontbreken van een wettelijk minimum uurloon zoals aangegeven tot de nodige discussies geleid. Afhankelijk van het antwoord op de vraag wat de arbeidsduur is die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen, kon het ‘minimum uurloon’ hoger of lager zijn. De Inspectie SZW heeft in diverse recente zaken het standpunt ingenomen dat bij contracting gekeken dient te worden naar de normale arbeidsduur die bij de opdrachtgever van de contractor geldt. Zelfs indien de contractor kon aantonen dat binnen het contractingbedrijf aantoonbaar sprake is van een normale arbeidsduur van bijvoorbeeld 40 uur per week, dan nog houdt de Inspectie SZW vast aan de normale arbeidsduur bij de opdrachtgever.

In de praktijk leidt dit ertoe dat de Inspectie SZW in veel gevallen van mening is dat er bij contracting een hoger ‘minimum uurloon’ van toepassing is. Aangezien de contracting partijen zijn uitgegaan van het lagere ‘minimum uurloon’ gebaseerd op een 40-urige werkweek, is de conclusie van de Inspectie SZW dat sprake is van een onderbetaling in het kader van de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WMM). Klopt dit standpunt?

Normale arbeidsduur contractor of opdrachtgever?
Op basis van artikel 12 lid 2 van de WMM wordt onder de normale arbeidsduur verstaan: “de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen met dien verstande dat hierbij een arbeidsduur van ten hoogste 40 uren per week in aanmerking wordt genomen”.

Indien een cao van toepassing is op de werkgever waarin de normale arbeidsduur is bepaald, dan geldt die logischerwijs als het uitgangspunt. Bij het ontbreken van een cao is het niet meer dan redelijk om aansluiting te zoeken bij het personeels- / arbeidsvoorwaardenreglement dat binnen een onderneming van toepassing is. Dit is ook geheel in lijn met vaste rechtspraak waarbij in de eerste plaats aansluiting wordt gezocht bij overeenkomstige, in volledige dienstbetrekking vervulde functies bij dezelfde werkgever.

Wat onder een volledige dienstbetrekking wordt verstaan binnen de organisatie van een onderneming blijkt bij uitstek uit het personeels- / arbeidsvoorwaardenreglement. Dit geldt immers voor iedere werknemer binnen de onderneming. Als het personeels- / arbeidsvoorwaardenreglement geen duidelijkheid biedt, kan naar de individuele arbeidsovereenkomsten worden gekeken van de werknemers werkzaam binnen de onderneming.

Pas wanneer de normale arbeidsduur binnen de eigen onderneming onvoldoende is vast te stellen, kan er worden gekeken naar vergelijkbare arbeidsverhoudingen buiten de onderneming.

Inspectie SZW zoekt aansluiting bij uitzenden
In de huidige aanpak van de Inspectie SZW lijkt het er op dat de Inspectie SZW aansluiting zoekt bij de situatie van uitzenden. Indien sprake is van terbeschikkingstelling aan een derde om onder toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten, dient voor de normale arbeidsduur gekeken te worden naar de normale arbeidsduur bij de inlener. Zeker in het kader van “gelijke arbeid, gelijk loon” is dit in het kader van uitzenden goed te volgen.

Contracting is niet gelijk aan uitzenden
Echter, bij contracting is nu juist geen sprake van een uitzendsituatie. De contractor neemt immers het werk aan en verricht alle werkzaamheden volledig onder eigen regie (lees: eigen toezicht en leiding). In dat soort situaties is het wat ons betreft vanzelfsprekend dat naar de normale arbeidsduur binnen de onderneming van de contractor gekeken dient te worden.

Uiteraard kan de discussie gevoerd worden of mogelijk sprake is van onzuivere contracting wat gelijk kan worden gesteld met een verkapte vorm van uitzenden. Is dit het geval, dan is het begrijpelijk dat naar de situatie bij de opdrachtgever / inlener wordt gekeken. Maar indien vast staat dat onzuivere contracting niet aan de orde is, zou het uitgangspunt ons inziens de normale arbeidsduur bij de contractor moeten zijn.

Het standpunt van de Inspectie SZW leidt tot vreemde situaties. Neem als voorbeeld de advocatuur. Ook wij advocaten werken feitelijk op basis van contracting aangezien wij onze werkzaamheden niet onder toezicht en leiding van de opdrachtgever verrichten. De advocatuur kent geen eigen cao. Volgens het standpunt van de Inspectie SZW zou voor het bepalen van de normale arbeidsduur dus moeten worden gekeken naar de normale arbeidsduur bij onze opdrachtgevers en zou het voor ons geldende “minimum uurloon” de ene keer dus gebaseerd moeten worden op een 40-urige werkweek en de andere keer op een 36-urige werkweek. Dat kan natuurlijk nooit de bedoeling zijn.

Nu hoor ik criticasters denken: “Ja, maar jullie advocaten werken ook daadwerkelijk onder eigen regie”. Dit klopt. Bij contracting is dat niet anders. Slechts bij onzuivere contracting oefent de opdrachtgever toezicht en leiding uit. Daarom kunnen wij alleen voor deze variant de denkwijze van de Inspectie SZW volgen.

Conclusie
De discussies met de Inspectie SZW zullen onvermijdelijk leiden tot meerdere procedures. Op dit moment lopen er in ieder geval al een tweetal procedures van ons kantoor tegen de Inspectie SZW in dit kader. Uiteraard zullen wij de lezers van FlexNieuws omtrent de ontwikkelingen op de hoogte houden. Wij zijn er sterk van overtuigd dat bij contracting voor het bepalen van de normale arbeidsduur simpelweg gekeken dient te worden naar de normale arbeidsduur bij de contractor (en dus niet de opdrachtgever). Wat ons betreft is het standpunt van de Inspectie SZW dat bij contracting per definitie naar de normale arbeidsduur van de opdrachtgever gekeken dient te worden, sowieso onjuist.

David Lagarrigue, Advocaten van Nu