Geen transitievergoeding verschuldigd of wel?

Column door David Lagarrigue, Advocaten van Nu

De afgelopen periode heb ik van verschillende flexondernemingen steeds dezelfde of soortgelijke vragen ontvangen met betrekking tot de transitievergoeding.
Kort gezegd is de transitievergoeding verschuldigd indien er sprake is:

• • van een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever;
  • van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever;
  • van een contract voor bepaalde tijd dat na de einddatum niet aansluitend door de werkgever wordt voortgezet.

Hoewel het voorgaande op het eerste gezicht relatief eenvoudig lijkt, zijn er in de praktijk toch vaak discussies. Hieronder enkele veelvoorkomende vragen.

De disfunctionerende uitzendkracht
Indien de uitzendkracht volstrekt disfunctioneert en bij verschillende inleners wordt weggestuurd om deze reden en het tijdelijke contract daarom niet wordt voortgezet, is toch geen transitievergoeding verschuldigd?

Helaas is het in veel gevallen zo dat de transitievergoeding in dit soort situaties toch verschuldigd is. Feit blijft immers dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de flexonderneming niet wordt voortgezet.

Op basis van de wet is het zo dat alleen als het ontslag c.q. de niet voortzetting vanwege “ernstig verwijtbaar handelen” heeft plaatsgevonden, er geen recht bestaat op de transitievergoeding.

Als er sprake is van enige verwijtbaarheid (maar dus geen ernstige verwijtbaarheid) is de transitievergoeding dus wel verschuldigd. Met andere woorden: er zal dus het nodige aan de hand moeten zijn (denk aan ontslag-op-staande-voet situaties) wil er in dergelijke gevallen geen recht bestaan op de transitievergoeding. Een goede schriftelijke vastlegging van de incidenten die zich hebben voorgedaan, kan natuurlijk wel helpen bij het bewijzen van de eventuele ernstige verwijtbaarheid, maar dit is geen gemakkelijke opgave.

Aanbod voor nieuw werk binnen zes maanden
Als ik de uitzendkracht na het aflopen van het contract voor bepaalde tijd een aanbod doe dat de uitzendkracht binnen zes maanden weer terug kan keren, ben ik toch geen transitievergoeding verschuldigd?

In de praktijk kom ik het geregeld tegen dat een flexonderneming even geen werk heeft voor de uitzendkracht en bij het aflopen van het contract voor bepaalde tijd aanbiedt dat de uitzendkracht binnen zes maanden weer aan de slag kan. Hierbij wordt vaak ten onrechte gedacht dat op dat moment geen transitievergoeding verschuldigd is omdat er nu eenmaal een aanbod is gedaan.

Op basis van de wet geldt dat er voor de uitzondering dat er geen transitievergoeding verschuldigd is er:
“Voorafgaand aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst een opvolgende arbeidsovereenkomst moet zijn aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden.”

Teneinde misverstanden te voorkomen. Deze situatie dient te worden onderscheiden van de situatie waarin direct aansluitend op het contract voor bepaalde tijd door de flexonderneming wordt aangegeven dat het contract voortgezet kan worden. In dit voorbeeld gaat het niet om een contract dat aansluitend wordt aangegaan maar dat op termijn wordt aangegaan (bijvoorbeeld na een tussenpoos van drie maanden).
Het grote verschil zit er namelijk in dat indien de flexonderneming aanbiedt het contract aansluitend voort te zetten en de werknemer niet in wenst te gaan op dit aanbod, er geen transitievergoeding verschuldigd is.

Indien er echter een arbeidsovereenkomst op termijn wordt aangeboden, dient de uitzendkracht deze opvolgende arbeidsovereenkomst voorafgaand aan de einddatum te accepteren. Met andere woorden: indien de uitzendkracht niet ingaat op het aanbod om bijvoorbeeld na drie maanden weer in dienst te treden, is de transitievergoeding simpelweg verschuldigd. Alleen een “aanbod” is dus niet voldoende. Er moet sprake zijn van een aanbod en aanvaarding van dit aanbod door de uitzendkracht.

Overigens ben ik geen voorstander van deze variant. In de praktijk merk ik dat in dit soort gevallen er bij de startdatum van het nieuwe contract een ziekmelding binnenkomt. Op het moment dat de flexonderneming dan het nieuwe contract niet voortzet na de einddatum, is de transitievergoeding alsnog verschuldigd (met bovendien dus een “langer dienstverband” en dus een hogere vergoeding).

Aansluitend nieuw werk bij een andere werkgever
Indien de uitzendkracht na het tijdelijk contract nieuw werk heeft bij een andere werkgever, is toch geen transitievergoeding verschuldigd?

Uitgangspunt bij de transitievergoeding in dit soort situaties, is of het contract op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet. Indien het contract niet wordt voortgezet door de werkgever, is de transitievergoeding simpelweg verschuldigd. De situatie dat een uitzendkracht vervolgens direct een andere baan heeft en dus geen inkomensschade lijdt, doet hier niet aan af.

Enkel in de gevallen dat de uitzendkracht een nieuwe werkgever heeft gevonden en het contract op zijn initiatief niet wenst voort te zetten (teneinde bij deze nieuwe werkgever in dienst te treden) is geen transitievergoeding verschuldigd. Ook hier geldt natuurlijk dat het verstandig is om goed schriftelijk vast te leggen dat het contract op initiatief van de uitzendkracht niet wordt voortgezet.

Ziekmelding en uitzendbeding
Indien de uitzendkracht met een contract met uitzendbeding zich ziek meldt, is toch geen transitievergoeding verschuldigd?

Indien de uitzendkracht een uitzendovereenkomst heeft met uitzendbeding en de uitzendkracht meldt zich ziek, eindigt de uitzendovereenkomst op basis van de cao voor uitzendkrachten. Van sommige flexondernemingen kreeg ik de vraag of hiermee het contract op initiatief van de uitzendkracht eindigt. De uitzendkracht is immers degene die zich ziek meldt.

Het korte antwoord is dat in dit soort gevallen de transitievergoeding simpelweg verschuldigd is. Het gegeven dat de arbeidsovereenkomst eindigt, dient voor rekening van de flexonderneming te komen. De flexonderneming heeft immers het uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen.

Een vergelijkbaar antwoord is aan de orde als de inlener de uitzendkracht niet langer wenst in te huren en het contract vanwege het uitzendbeding eindigt. Ook in dit soort gevallen geldt in de regel dat dit gelijk gesteld dient te worden met een beëindiging op initiatief van de flexonderneming en er dus een transitievergoeding verschuldigd is.

De uitzendkracht vertrekt met de noorderzon
Indien de uitzendkracht met de noorderzon vertrekt, is toch geen transitievergoeding verschuldigd?
Het komt geregeld voor dat een uitzendkracht met de noorderzon vertrekt en niets laat weten. De flexonderneming wenst het contract dan logischerwijs niet voort te zetten. Het vervelende is natuurlijk dat op basis van het wetsysteem er een transitievergoeding is verschuldigd indien het contract na de einddatum op initiatief van de werkgever niet aansluitend wordt voortgezet. Indien nergens is vastgelegd dat de uitzendkracht zelf heeft opgezegd of het contract niet wenst te voort te zetten, kan er discussie ontstaan op wiens initiatief het contract niet wordt voortgezet.

In dit soort gevallen adviseren wij om schriftelijk aan de uitzendkracht te bevestigen dat het handelen van de uitzendkracht wordt aangemerkt als een opzegging van de uitzendovereenkomst (met directe ingang) en/of dat ervan wordt uitgegaan dat de betreffende uitzendkracht het contract niet wenst te verlengen.

Conclusie
Hoewel het in sommige gevallen onredelijk kan aanvoelen om een transitievergoeding te betalen (denk bijvoorbeeld aan de disfunctionerende uitzendkracht), moet niet al te lichtvaardig met dit soort situaties worden omgegaan omdat de kans groot is dat de transitievergoeding verschuldigd is. Een goede schriftelijke vastlegging van de situatie en/of de juiste juridische insteek kan in sommige gevallen ervoor zorgen dat een betalingsverplichting niet aan de orde is.

David Lagarrigue, Advocaten van Nu