StiPP discussie nadert ontknoping

Update
De Hoge Raad heeft vrijdag 4 november 2016 het arrest gepubliceerd in de zaak StiPP vs Care4Care, lees meer

Ontwikkelingen
Het is een tijd stil geweest in de discussie over de aansluitplicht bij StiPP, het bedrijfspensioenfonds voor de uitzendbranche. De vraag is wanneer een werkgever een uitzendwerkgever is en onder dit fonds valt. Moet een werkgever een allocatiefunctie hebben om uitzendwerkgever te zijn? Is een payrollwerkgever wel een uitzendwerkgever, nu deze vaak geen allocatiefunctie heeft? In ‘Pas op de plaats voor StiPP’ gaf ik aan dat we moeten wachten op een uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Care4Care/StiPP.
Belangrijke adviezen aan de Hoge Raad
Ik moet u teleurstellen. Deze uitspraak is er nog niet. Wel zijn er twee belangrijke adviezen aan de Hoge Raad gegeven.
De adviezen zijn gepubliceerd op Rechtspraak.nl: ECLI:NL:PHR:2016:238 en ECLI:NL:PHR:2016:239

In de Care4Care-zaak heeft de advocaat-generaal (A-G) van het parket bij de Hoge Raad een advies gegeven hoe te beslissen in deze zaak. In een andere zaak die aanhangig is bij de Hoge Raad over de indeling in premiesector 52 (Uitzendbedrijven) is ook zo’n advies gegeven. Vaak volgt de Hoge Raad de adviezen van zijn parket. Reden om hier aandacht aan te besteden. En natuurlijk aan de consequenties als de Hoge Raad dit doet.

Festival van verdeeldheid
Beide A-G’s zijn er zich van bewust dat er in de praktijk met smart wordt gewacht op de visie van de Hoge Raad op het allocatievereiste. Zij proberen duidelijkheid te geven. Zij gaan uitvoerig in op de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de tussen juristen gevoerde discussie over dit vereiste. Een van hen spreekt hier over “Dit festival van verdeeldheid en spraakverwarring.” Veel betrokkenen zullen deze discussie bepaald niet als een feestje ervaren.

Oorzaak discussie
Volgens beide rechtsgeleerde is de discussie over het allocatievereiste veroorzaakt door het volgende. De regeling van de uitzendovereenkomst is met de Flexwet in 1999 ingevoerd. Doel was de positie van flexwerkers te versterken. Dit deed de wetgever door duidelijk te maken dat een uitzendovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst is. De uitzendkracht heeft zo de bescherming die de arbeidsovereenkomst biedt, zoals ontslagbescherming. Dit is de reden waarom de definitie van artikel 7:690 van de uitzendovereenkomst ruim moet worden opgevat. Zoveel mogelijk flexwerkers moeten de bescherming krijgen. Dus ook gedetacheerden en arbeidspoolers. Het gaat in deze definitie zodoende om een ruimer begrip van allocatie dan bij klassieke uitzending (‘piek en ziek’). Consultancy zoals bijvoorbeeld bij automatiseringsprojecten was de grens; dat viel er volgens de wetgever buiten.

De wetgever heeft zich volgens de A-G’s niet gerealiseerd dat het etiket ‘uitzendovereenkomst’ óók toegang gaf tot het uitzendbeding van artikel 6:791 BW. Deze bepaling maakt een sterk verminderde ontslagbescherming mogelijk. Zo verruimt dit artikel de ketenbepaling en introduceert het het uitzendbeding. De uitzendcao’s hebben de in artikel 7:690 BW gegeven ontslagbescherming met behulp van artikel 7:691 BW vrijwel weer ongedaan gemaakt. Het lijkt echter niet de bedoeling te zijn geweest van de wetgever om de verminderde ontslagbescherming voor traditionele uitzendwerkers voor alle werknemers die onder het ruime 7:690 BW vallen te laten gelden.

De A-G’s maken nu het volgende onderscheid. Voor artikel 7:690 BW geldt een ruim allocatievereiste. Als een bedrijf maar beroepsmatig werknemers ter beschikking stelt aan derden op basis van een opdracht, dan is al aan het allocatievereiste voldaan en is het uitzendwerkgever. Voor het gebruik mogen maken van het artikel 7:691 BW geldt het ‘klassieke’ allocatievereiste. Een onderneming mag alleen het uitzendbeding gebruiken en de ruime ketenregeling als het bemiddelt bij ‘piek en ziek’.

Bijna opgelucht? concludeert de A-G in de Care4Care zaak dat hiermee het probleem is opgelost. De verplichtstelling van StiPP verwijst alleen naar 7:690 BW en niet naar 691. Dus als een bedrijf maar aan het ruime allocatievereiste voldoet, dan valt het onder 7:690 BW en dus onder de verplichtstelling. Detacheerder Care4Care valt dus om die reden onder StiPP.

En payrollbedrijven dan?
Maar dan zijn we er nog niet. Payrolling bestond nog niet in 1999. Voldoen payrollbedrijven in de ogen van de A-G’s aan dit ruime allocatie-vereiste?

De adviseur in de Care4Care zaak vindt dat de meest vergaande vorm van payrolling geen uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW. Hij bedoelt daarmee de payroller die in feite alle ‘personeelssores’ overneemt van de ‘inlener’. Er is dan geen sprake van een allocatiefunctie. De payrollwerkgever speelt dan geen enkele rol bij het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Hij voert slechts formeel en administratief de overeenkomsten uit.

De A-G in de premiezaak maakt een nader onderscheid. Hij stelt dat er minstens vier driehoeksrelaties zijn:

1. ouderwetse uitzending (‘piek en ziek’): klassieke tijdelijke arbeidsallocatiefunctie;
2. andere driehoeksarbeidsrelaties met (dus ruimere) allocatiefunctie op de arbeidsmarkt: detacheerders, arbeidspools en dergelijke;
3. ontzorg-payrollers zoals de belanghebbende; geen enkele allocatiefunctie; puur formeel werkgeverschap op basis van de arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever; blijvend, exclusief, overname bestaande arbeidscontracten;
4. consultants op manoeuvre op locatie.

In de premiezaak is sprake van categorie 3. Dit bedrijf valt daarom niet onder 7:690 BW en niet in premiesector 52 (Uitzendbedrijven).

Wat betekent dit als de Hoge Raad zijn adviseurs gaat volgen?

Het is niet zeker of de Hoge Raad de adviezen volgt. Maar als dit zo is, wat zijn dan de consequenties?

1. Ondernemers uit categorie twee (detacheerders) vallen onder StiPP;
2. payrollbedrijven in de meeste vergaande vorm (3) vallen niet onder StiPP;
3. deze payrollbedrijven zijn geen uitzendwerkgever meer. Zij mogen geen gebruik meer maken van de voordelen van artikel 7:691 BW. Dus geen verruimde ketenregeling, uitzendbeding en uitzendcao.

Alles opgelost?
Ik ben bang van niet. Door het afhakken van één kop van de draak, komen er minstens twee voor terug. Ik begin bij gevolgen voor de payrollbedrijven. Sommigen zijn aangesloten bij StiPP; dit is dan (voortaan) op basis van vrijwilligheid. StiPP zal de nodige ‘klandizie’ verliezen. Voor uitzendkrachten zijn de gevolgen vrijwel nihil (zie verderop). Als payrollbedrijven gebruik willen blijven maken van de voordelen van 7:691 BW, dan zullen ze ‘iets’ aan allocatie moeten doen.

En hiermee beginnen natuurlijk de problemen. Want hoeveel ‘allocatie’ is nodig om onder categorie 2 te vallen? Een beetje of wat meer aankleden van de werkgeversrol? Af en toe bemiddelen? Een kleine werkgeversrol in de zin van ziekteverzuimbegeleiding (uitbesteed aan de als paddenstoelen uit de grond schietende bedrijven die zich daar op toeleggen)? Een scholingspot? Ik zie de volgende slepende rechtszaken al weer voor mij.

Een ander probleem is het volgende. In zijn denkkader ziet de A-G naar mijn mening over het hoofd dat artikel 7:690 en 691 BW een Siamese tweeling is. Artikel 7:690 vormt de toegangspoort naar 691. Wetssystematisch klopt het niet te zeggen dat een bedrijf wel onder 690 valt, maar vervolgens niet onder 691. Dat staat niet in de wet en volgt ook niet uit de wetsgeschiedenis. Deze artikelen zijn alleen door een operatie te scheiden en niet de rechter maar de wetgever is hiervoor de aangewezen chirurg.

StiPP kan wel alleen verwijzen naar artikel 7:690 BW, maar krijgt daar automatisch 7:691 BW bij ‘cadeau’. Wat overigens helemaal past bij het doel van StiPP.

StiPP is opgericht voor de klassieke uitzendkracht. Tot zeer voor kort stond in de statuten:
“h. uitzendkracht
de natuurlijke persoon die bij een uitzendonderneming is ingeschreven voor het verkrijgen van uitzendarbeid en met die uitzendonderneming een arbeidsovereenkomst
aangaat of aangegaan is…” Het doel van StiPP is mensen met dienstverbanden van korte duur en die nog nooit een pensioen hebben gehad, een pensioenvoorziening te bieden. Dit gaat voor wat ik net de ‘klassieke’ uitzendkracht noemde, op. Lees meer. Die tijdelijke dienstverbanden ontstaan nu juist door toepassing van artikel 7:691 BW.

De oplossing ligt voor de hand
De wetsgeschiedenis biedt meer dan genoeg aanknopingspunten voor het opvatten van het allocatievereiste in ‘klassieke zin’. Als de Hoge Raad dit aanneemt, zijn mijns inziens veel problemen opgelost:
1. iedere ondernemer weet waar hij aan toe is. Bij klassiek alloceren mag gebruik gemaakt worden van 7:691 BW en geldt aansluiting bij StiPP. Detacheringsbedrijven hebben geen behoefte aan uitzendbedingen, een verruimde ketenregeling of een uitzendcao.
2. Payrollbedrijven, ook de wat meer ‘aangeklede’, vallen niet meer onder art. 7:690 BW en kunnen geen gebruik meer maken van artikel 7:691 BW. Het ontwijken van de Ontslagregeling is niet meer mogelijk. De rechtsbescherming van payrollmedewerkers bij ontslag is dan pas gelijk aan die van vaste werknemers, zoals de bedoeling van minister Asscher.
3. De motie Hamer die gelijke behandeling beoogt van payrollmedewerkers is niet meer te moeilijk om uit te voeren.
Klassieke uitzendkrachten vallen onder StiPP. Deze wet hoeft alleen maar te regelen dat payrollmedewerkers onder het pensioenfonds van de opdrachtgever vallen. Dit is in lijn met het advies van de A-G in de premiezaak, die adviseert voor de premiebetaling aansluiting te zoeken bij de sector waarin de opdrachtgever valt. Voor de andere arbeidsvoorwaarden valt de payrollkracht al onder de inlenersbeloning. Lees meer

En de uitzendkracht dan?
De A-G in de Care4Care-zaak besluit dat een verplichte aansluiting bij StiPP een wenselijke uitkomst is. Deze verplichting is bedoeld ter bescherming van werknemers uit oogpunt van fatsoenlijke pensioenopbouw en uit oogpunt van solidariteit.
Ik denk dat dit in het algemeen zeker zo is. Bij StiPP ligt dit anders: maar liefst 98% van de uitzendkrachten blijft onder de afkoopgrens (link: p.10, noot 19). . 93% Van de uitkeringen in 2014 zijn geen pensioenen, maar afkoop van pensioenen; in 2013 was dit zelfs 96%. (jaarverslag StiPP 2014, p. 78). De vraag is wie gebaat is bij de uitleg die de A-G nu adviseert. Zo te zien de uitzendkracht niet.

Verwachte uitspraak Hoge Raad
De uitspraak van de Hoge Raad wordt 23 september a.s. verwacht.

Erica Wits, advocaat, werkzaam bij Sprengers Advocaten