loading
views
4 reacties
Erica Wits

Uitspraak Care4Care/StiPP zorgt voor kortsluiting!

Mr. Erica B. Wits is advocaat en partner bij Sprengers Advocaten, een gespecialiseerd arbeidsrechtkantoor. Zij is sinds 1990 werkzaam op het gebied van arbeids- en sociale zekerheidsrecht. Zij richt zich zowel op werkgevers, werknemers en ondernemingsraden. Erica Wits is lid van de werkgroep Ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht en heeft in die hoedanigheid commentaar geleverd op het wetsontwerp WWZ. Naast haar proces- en adviespraktijk geeft zij veel cursussen, m.n. gericht op de actualiteit en de arbeidsongeschikte werknemer. Ook schrijft zij geregeld artikelen in vakbladen op haar terrein. X

Uitspraak Hoge Raad Care4Care/StiPP zorgt voor kortsluiting!

De datum 4 november 2016 zal veel ondernemers in de uitzend-, detacherings- en payrollbranche nog lang heugen. De dag dat het pensioenfonds StiPP aan het langste eind trok bij de Hoge Raad.

Wat houdt het arrest in? En wat betekent dit voor de praktijk? Het arrest leidt namelijk tot ongewenste consequenties. De Hoge Raad heeft hier wel oog voor. Gelukkig ligt de oplossing voor de hand.

Inhoud arrest
De Hoge Raad onderschrijft in zijn arrest de opvatting van StiPP. Een werkgever die bedrijfsmatig een werknemer ter beschikking aan een derde stelt om onder diens leiding arbeid te verrichten, is een uitzendwerkgever.

Art. 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst. De tekst van dit artikel eist volgens de Hoge Raad niet dat deze werkgever een allocatiefunctie moet hebben: dat wil zeggen het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid. Ook andere driehoeksrelaties dan de ‘klassieke’ uitzendrelatie, kunnen onder de reikwijdte van dit artikel vallen. Dit betekent dat een detacheringsbedrijf als Care4Care met vaste medewerkers toch een uitzendwerkgever is volgens de Hoge Raad. Net als het payrollbedrijf, al bemiddelt dit bedrijf niet bij het vinden van de juiste man voor de juiste plek. De opdrachtgever draagt immers de werknemer zelf aan bij het payrollbedrijf. Met daarbij het verzoek deze op basis van een uitzendovereenkomst in dienst te nemen en vervolgens uitsluitend bij hem te plaatsen. De werknemer is doorgaans alleen op papier in dienst bij het payrollbedrijf. De opdrachtgever is de feitelijke ‘werkgever’.

Als met het uitzenden van werknemers vervolgens 50% van het premieplicht loon is gemoeid [1], valt de uitzendwerkgever onder StiPP.

Onrechtvaardig
Aan de reacties in mijn mailbox te zien, zijn door StiPP aangeschreven ondernemers ontdaan. Zij vinden de uitspraak onrechtvaardig. Zijn zij slechte verliezers? Hebben ze StiPP onnodig op kosten gejaagd met hun procedures? Hebben ze moedwillig hun werknemers willen benadelen door te weigeren pensioenpremie af te dragen aan StiPP? In mijn ogen zeker niet.

Kortsluiting: het arrest ‘spoort niet’
Het is verleidelijk om na te kaarten over het standpunt van de Hoge Raad. Dit zal veelvuldig gebeuren in de vaktijdschriften. Voor de betrokkenen heeft dit niet zoveel l zin, het pleit is beslecht.

Veel belangrijker is de vraag hoe verder met dit oordeel. En dan is de conclusie al snel: het arrest ‘spoort niet’ en leidt tot grote kortsluiting in het arbeidsrecht. De Hoge Raad beseft dit ook, maar kan deze kortsluiting niet zelf verhelpen. Ik zal dit toelichten. En dan wordt gelijk duidelijk dat met het ‘rechtsgevoel’ van detacheerders als Care4Care niet zoveel mis is.

Consequenties arrest
Detacheerders [2] moeten als zij aan het 50% -criterium voldoen pensioenpremie afdragen aan StiPP. De pensioenregeling van StiPP is toegesneden op de dynamiek van het traditionele uitzendwerk en sluit niet aan bij de praktijk van detacheerders. Ik vergeet nooit de stomverbaasde blik van een cliënt (detacheerder) bij de vraag van StiPP in welke uitzendfase zijn werknemers die al jarenlang in vast in dienst waren, zich bevonden. Het wringt dat een verplichting die is geschreven voor ‘piek-en-ziek’ uitzendwerkgevers [3], ook geldt voor een detacheerder die zijn mensen gewoon vast in dienst heeft, niet zelden met een eigen pensioenregeling.

Dit wringt nog meer nu de detacheerder niets heeft aan de rechten die horen bij het uitzendwerkgeverschap. Deze zijn opgenomen in artikel 7:691 BW en de uitzendcao’s. Een detacheerder zal echter geen personeel meer krijgen als hij een uitzendbeding opneemt, of alleen maar weekcontracten aanbiedt en pas na 5,5 jaar werkzekerheid wil geven. Potentiële werknemers willen doorgaans alleen maar op basis van een reguliere arbeidsovereenkomst in dienst treden bij een detacheerder. Alleen al het verplicht moeten vermelden dat de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is [4] zal hen kunnen afschrikken. Ook al maakt de detacheerder helemaal geen gebruik van de verruimde ontslagmogelijkheden.

Maar er ontstaat werkelijk kortsluiting als wij naar de Ontslagregeling kijken. De detacheerder die denkt toch nog wel baat te hebben bij het opgedrongen predicaat uitzendwerkgever bij een voornemen tot ontslag, komt van een koude kermis thuis. De gunstige regeling voor uitzendwerkgevers in de Ontslagregeling [5 6] geldt voor hem namelijk niet. Een detacheerder met vaste werknemers voldoet niet aan de definitie van uitzendwerkgever uit deze regeling. Hij valt alleen onder die definitie als er sprake is van klassiek uitzenden. Dus: bemiddeling bij ziek-en-piek. En detacheerders voldoen hier volgens het UWV niet aan [7].

De verwarring is door dit arrest van de Hoge Raad niet te overzien. Een detacheerder is in het BW wél een uitzendwerkgever, maar in de Ontslagregeling, nota bene ter uitvoering van enkele artikelen uit het BW, níet. Het vehikel uitzendwerkgever ontspoort hier.

Maar het kan nog erger.

Pensioen voor de één ten koste van ontslagbescherming van de ander
Het arrest is in theorie winst voor de werknemer bij een detacheerder. Hij bouwt pensioen op bij StiPP. De kans is helaas bij de huidige stand van zaken verwaarloosbaar klein dat hij hier iets aan heeft [8]. Tegenover deze ‘winst’ staat een groot verlies. Namelijk het verlies van ontslagbescherming van veel payrollmedewerkers die wel op een uitzendovereenkomst (moeten) werken. Dit heeft te maken met, wat ik eerder noemde, de ‘Siamese tweeling’ van art. 7:690 en 691 BW [9]. Als een werkgever uitzendwerkgever is, betekent dit dat hij automatisch toegang heeft tot de voordelen van art. 7:691 BW en de uitzendcao’s. De adviseur van de Hoge Raad stelde voor deze artikelen uit elkaar te halen [10]. Alleen de klassieke uitzendbureaus zouden nog maar gebruik mogen maken van deze voordelen. Payrolbedrijven die alleen op papier werkgever zijn, niet. De Hoge Raad kan niet anders dan het advies naast zich neerleggen, omdat dit in strijd is met de wet en de wetsgeschiedenis.

Dit betekent dat payrollwerkgevers zonder enige beperking de voordelen uit bijvoorbeeld de ABU-cao mogen gebruiken. Zónder dat ze enige invulling hoeven te geven aan het (uitzend-)werkgeverschap. Waar dit toe leidt is bekend. De payrollmedewerker die werkt op basis van een uitzendovereenkomst heeft een totaal andere rechtspositie dan zijn collega die exact hetzelfde werk doet. Ik noem één voorbeeld. Bij ziekte kan de payrollmedewerker direct vertrekken (uitzendbeding), zijn eveneens zieke collega behoudt twee (en soms drie) jaar recht op loon, geniet ontslagbescherming en heeft recht op re-integratie. Complete willekeur en niet zelden te zien bij de overheid.

Minister Asscher heeft de positie van payrollmedewerkers in ieder geval bij ontslag gelijk willen trekken aan die van vaste medewerkers. De ontslagregels zijn hier op aangepast [11]. Zoals ik al eerder schreef: deze bescherming komt helemaal niet in beeld [12]. Payrollwerkgevers hebben geen ontslagvergunning nodig; de uitzendovereenkomst biedt alle gewenste ontslagmogelijkheden.

De uitkomst van dit arrest ondermijnt de kersverse bescherming voor de payrollmedewerker volledig. En zet de deur wijd open naar een nog breder gebruik van onzekere contracten.

De wetgever als elektricien
De Hoge Raad onderkent dat toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou kunnen leiden tot door de wetgever onbedoelde resultaten. En doet een oproep aan de wetgever om de zaak op te lossen.

Het mantra van de politiek en vakbonden is om meer zekerheid te bieden aan werknemers. De payrollregeling in de Ontslagregeling mist het beoogde doel. Voor meer werkzekerheid dient de wetgever het lek van artikel 7:691 BW te dichten. Met dit artikel kan de uitzendwerkgever de aan de uitzendkracht door artikel 7:690 BW geboden bescherming immers vrijwel ongedaan maken. Het ligt voor de hand dat de wetgever het advies van de Advocaat-Generaal aan de Hoge Raad volgt. De Hoge Raad kon dit niet, de wetgever wel. De voordelen van de uitzendovereenkomst komen dan alleen nog maar toe aan klassieke uitzendwerkgevers. Daarvoor moet de definitie van artikel 7:690 BW in overeenstemming worden gebracht met de Ontslagregeling.

Het opheffen van de kortsluiting heeft tot gevolg dat de medewerker die vast in dienst is bij een detacheerder geen pensioenrechten opbouwt bij StiPP. Dit lijkt mij een overkomelijk bezwaar. En de detacheerders die vaak compleet zijn overvallen met forse claims van StiPP zullen zeker geen bezwaar hebben. De grote winst is dat vele payrollmedewerkers dan de ontslagbescherming krijgen die de regering ze al had willen geven.

Ik vermoed dat menig payrollmedewerker zijn aanspraak op eventuele pensioenuitkering bij StiPP met alle plezier inruilt voor ontslagbescherming.

Erica Wits, Sprengers Advocaten

Voetnoten
[1] Zie de Verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten 30 januari 2009.
[2] Die werken met arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
[3] StiPP, blijf bij je punt https://www.flexnieuws.nl/2014/10/20/StiPP-blijf-bij-je-punt/#.WB9XJdLFD4w
[4] art. 7:655 lid 1 onder m BW verplicht hiertoe
[5] art. 14 lid 3 Ontslagregeling, identiek aan (vervallen) Bijlage B bij het Ontslagbesluit
[6] Deze regeling beoogt dat de uitzendwerkgever zo weinig mogelijk uitzendkrachten van een lopende opdracht af te moet halen als een opdracht bij een andere opdrachtgever afloopt en ontslag van een uitzendkracht nodig is.
[7] Zie het aangehaalde standpunt van het UWV in de zaak TMI/StiPP (TMI is een detacheringsbureau in de zorg) ‘Het UWV overweegt daarbij dat de werknemers zich niet vrijelijk bij TMI kunnen inschrijven en niet tijdelijk maar vast in dienst van TMI komen. Er wordt geen gebruik gemaakt van het uitzendbeding van artikel 7: 691 BW, terwijl uit de statuten van TMI blijkt dat zij een groot aantal activiteiten verricht. Het UWV komt daarom tot de conclusie dat TMI niet aangemerkt kan worden als traditioneel uitzendbureau en dus Bijlage B bij het Ontslagbesluit toepassing mist.’ Ktr. Amsterdam, 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356
[8] StiPP-discussie nader ontknoping https://www.flexnieuws.nl/2016/04/25/StiPP-discussie-nadert-ontknoping/#.WB9dD9LFD4w
[9] StiPP-discussie nader ontknoping https://www.flexnieuws.nl/2016/04/25/StiPP-discussie-nadert-ontknoping/#.WB9dD9LFD4w
[10] Zie vorige noot
[11] Art. 20 en volgende Ontslagregeling
[12] Nieuwe ontslagregels en StiPP; https://www.flexnieuws.nl/2015/05/20/nieuwe-ontslagregels-en-StiPP/#.WB9iSNLFD4w

Reacties op dit artikel

  • Auteur: S.Snellenburg Datum:

    Minister Asscher heeft 2 december (Kamerbrief met kenmerk) 2016-0000250324 laten weten dat hij in deze regeringsperiode geen nieuwe wetgeving zal bewerkstelligen. Vorig jaar om deze tijd zou hij echter al met een wetvoorstel zijn gekomen… had hij een op andere uitkomst gehoopt en nu is het te laat?

  • Auteur: Erica Wits Datum:

    Geachte mevrouw Snellenburg,

    De Hoge Raad overweegt ook (in 3.4.3.):
    Voor zover de toepassing van de regels van art. 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de art. 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen.

    In de zaak Dorenbosch lijkt wel voldaan aan dit criterium, maar ik ben het helemaal met u eens dat er hierover mogelijk weer veel procedures komen.

  • Auteur: S.Snellenburg Datum:

    Misbruik van recht en payrollconstructie?
    Hoewel Payrolling thans is geaccepteerd als een driehoeksrelatie, is de uitspraak ‘Taxi Dorenbos’ (ECLI:NL:RBNNE:2016:692) nog immer een uitspraak die nog steeds onduidelijkheid kan veroorzaken omtrent de rechtspositie van een medewerker die door middel van de klapdeur via de werkgever bij een payroll organisatie in dienst komt. Deze wordt vervolgens ingepast in het fase systeem en op deze wijze kan de periode en het aantal contracten worden uitgebreid ( toegang tot de verruimde ketenregeling). De rechter oordeelde hier dat er door de constructie werd heengekeken en de medewerker in dienst was gebleven bij de oude werkgever. We kunnen mogelijk weer meer procedures verwachten die op deze leest geschoeid zijn…

  • Auteur: T.van der Graaff Datum:

    CAO is minimum.
    Een werkgever mag hier ten opzichte van de werknemer positief van afwijken. Aangezien ze dit nu al doen volgens het artikel, zou het vreemd zijn dat ze hier nu ineens van afzien.

    Huidige contracten die een verwijzing naar een PayRoll-/Detacherings- CAO hebben kunnen als ik het zo snel even lees aangepast worden naar. Minimum uitzend CAO, met daarbovenop een extra aan bedrijfsspecifieke collectieve regelingen in een positief van de CAO afwijkend secundaire arbeidsvoorwaarden reglement.

    Ontslagbescherming verandert nu niks aan als ik het zo snel lees omdat ze sowieso al uitgesloten worden omdat ze geen klasieke uitzender zijn, en de contractvorm met de eventuele secundaire arbeidsvoorwaarden al door de PayRoll of Detachering positief afwijkt van de uitzend CAO.

    Verder beginnen de onderhandelingen van de uitzend CAO weer bijna is mijn vermoeden, dus kunnen ze de definities PayRoll en Detachering in hun huidige vorm mooi toevoegen met eventueel ook betere voorwaarden voor alle andere “uitzendkrachten” die ook via een klasieke uitzender werken op een Detacherings/PayRoll basis.

Reageren:

*

Gerelateerd nieuws


Meer uit deze rubriek