loading
views
4 reacties
Emma v.d. Brand

Schijnconstructies – misbruik van contracting

Emma van den Brand is arbeidsrechtspecialist bij FSGroep. Zij was meerdere jaren werkzaam als HR consultant / manager bij FSGroep, Momenteel is zij sales consultant voor FlexNieuws. X

Serie artikelen over schijnconstructies op de arbeidsmarkt
Schijnconstructies op de arbeidsmarkt staan momenteel veel in de aandacht bij de politiek, de media en de vakbonden. De term is een aanduiding voor oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden en ‘creatieve’ manieren waarop werkgevers proberen hun concurrentiepositie te verbeteren door de kosten voor arbeid en productie zo laag mogelijk te maken, ongeacht of dit wel/niet geoorloofd is binnen de wet- en regelgeving. Zie het inleidende interview met Marcel Reijmers bij deze serie.

Misbruik van contracting
In dit artikel gaan we in op contracting en dan met name op het misbruik ervan.
Contracting is een erkende, legale contractvorm. Het is echter mogelijk bij de inrichting van contracting de wet- en regelgeving te omzeilen waardoor een situatie van oneerlijke concurrentie kan ontstaan.

Wat is contracting?
Contracting bestaat al heel lang. Het valt niet meer weg te denken uit onze maatschappij. Contracting is het aannemen van werk op de werkvloer.
7:750 lid 1 BW: Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.
Bij contracting is dus geen sprake van uitzenden, het ter beschikking stellen van arbeid.

Minimumloon kan worden ontdoken met contracting
Bedrijven nemen een klus aan voor een vast bedrag waarbij zij mensen leveren. In de overeenkomst van opdracht wordt dan opgenomen dat de arbeid niet persoonlijk hoeft te worden verricht, maar in de praktijk is dat vaak wel het geval. Daarmee is het mogelijk het minimumloon te ontduiken. Immers, er geldt geen minimumbedrag voor het aangenomen werk. Goedkope krachten uit Midden- en Oost-Europese landen worden ingekocht en voor een laag loon ingezet. In veel gevallen is dit ook een bedreiging voor de werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Iedere Nederlandse werknemer heeft recht op het minimumloon dat geldt volgens de Wet minimumloon en vakantiebijslag (Wml). De wetgever beoogt dat het minimumloon geldt voor een ieder die onder vergelijkbare arbeidsomstandigheden arbeid verricht. Ook wanneer de arbeid niet persoonlijk hoeft te worden verricht. Veel aannemers hebben echter geen mensen in dienst. Zij maken gebruik van zzp’ers die niet ‘verloond’ worden en waarvoor het minimumloon niet geldt. Voor de vakbonden is dit reden om invloed te willen uitoefenen op het tarief/minimumloon van eenmanszaken zzp’ers. Het komt voor dat zzp’ers opdrachten aannemen onder de marktprijs en het minimumloon. Uit onderzoek van de ZZP Barometer [1] blijkt dat 19,5 % van de zzp’ers werkt op basis van een vast bedrag per opdracht.

UWV en kantonrechter zijn het oneens over contracting
Inmiddels zijn er enkele rechtszaken gevoerd naar aanleiding van het ontslaan van bestaande arbeidskrachten, waarna via contracting goedkopere buitenlandse arbeidskrachten zijn ingezet [2].
Onlangs heeft de rechter uitspraak gedaan over contracting [3]. Deze zaak schetst hoe verschillende partijen aankijken tegen het fenomeen contracting. Een samenvatting:

Bloembinder Sierafor heeft een groep werknemers die zich bezig houdt met het machinaal vervaardigen van boeketten voor afnemers. Dit productiewerk werd door de werkgever vanaf 2007 geleidelijk aan steeds meer uitbesteed aan een ander bedrijf, namelijk Ruigrok Productie B.V.

De bloembinder Sierafor heeft eind 2012 een melding collectief ontslag ingediend bij het UWV voor de eigen 47 werknemers om deze vervolgens te vervangen door mensen die via contracting aan het werk werden gezet. 12 van de eigen werknemers stemden in met een beëindigingvoorstel en 8 werknemers werden herplaatst.

Het UWV heeft voor de resterende 27 werknemers geen ontslagvergunning verleend. Tot grote tevredenheid van FNV Bondgenoten. Als reden voor het weigeren van de ontslagvergunning droeg het UWV aan dat Sierafor het werk uitbesteedt aan een derde en het werk verricht wordt door flexibel personeel, waardoor Sierafor handelt in strijd met het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Ontslagbesluit en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Sierafor is het hiermee oneens en stapte naar de rechter. De FNV (namens de werknemers) eiste in een kort geding tewerkstelling voor de werknemers. Na het faillissement van Sierafor heeft de rechter het eerdere oordeel van het UWV teniet gedaan. Sierafor mocht van de rechter wel haar werknemers ontslaan. De arbeidsovereenkomsten zijn ontbonden zonder enige vergoeding, omdat daar de middelen voor ontbraken.

Minister Asscher is van mening dat de wetgeving niet aangepast hoeft te worden naar aanleiding van de Sierafor zaak [4]. Een andere rechter zou volgens Minister Asscher in een vergelijkbare zaak een ander oordeel kunnen geven. FNV Bondgenoten is het hiermee oneens en stelt Minister Asscher voor om de beleidsregels van het UWV zo aan te passen dat in beginsel een ontslagvergunning wordt geweigerd als er (kern)activiteiten worden uitbesteed aan derden [5].

Uitbesteding in ruil voor werknemers?
Kan een werkgever de arbeidsovereenkomsten met werknemers beëindigen, als het werk vervolgens wordt uitbesteed aan een ander bedrijf, die het werk gaat verrichten met meer flexibele en niet onder de cao van de werkgever vallende arbeidskrachten?
Het productiebedrijf waaraan de werkzaamheden zijn uitbesteed is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan te merken als een schijnzelfstandige zoals bedoeld in de Beleidsregels van het UWV. Ruigrok Productie B.V. is een Nederlandse onderneming die gecertificeerd is en met eigen productiemiddelen productiewerkzaamheden verricht voor Sierafor en andere ondernemingen. Volgens Sierafor houdt Ruigrok Productie B.V. zich aan de bepalingen van het minimumloon en wordt er niet gewerkt met uitzendkrachten.

Volgens het UWV [6] komt het met enige regelmaat voor dat werkgevers ontslagaanvragen indienen omdat zij om redenen van een doelmatige bedrijfsvoering werkzaamheden willen uitbesteden. In de regel wordt in die gevallen een ontslagvergunning verleend omdat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort daar wel of niet toe over te gaan. Als het werk wordt uitbesteed aan zogenoemde zelfstandigen zonder personeel is het echter van belang of het hier een echte zelfstandige of een schijnzelfstandige betreft. Alleen als het werk wordt uitbesteed aan echte zelfstandigen kan een vergunning worden verleend. De kantonrechter oordeelt dat Sierafor wel voldoet aan de beleidsregels ontslagtaak UWV [7] nu er sprake is van reguliere uitbesteding. Daarbij weegt de kantonrechter de ontstane financiële noodsituatie van Sierafor zwaarder dan het belang van de werknemers, van wie de arbeidsovereenkomsten worden ontbonden door verandering van omstandigheden.

Welke invloed heeft contracting?
Wanneer een bedrijf een klus aanneemt voor een vast bedrag en mensen levert die niet in dienst zijn van zijn bedrijf is het mogelijk dat die mensen minder verdienen dan het minimumloon. De goedkopere inkoop is gunstig voor zowel de opdrachtnemer als de opdrachtgever, omdat dit het overeen te komen bedrag voor het werk laag kan houden. In zo’n geval wordt het minimumloon ontdoken en dat heeft oneigenlijke concurrentie tot gevolg. Het leidt tot verdringing van arbeidskrachten op de Nederlandse arbeidsmarkt. Immers, ondernemingen die de bestaande wet- en regelgeving handhaven hebben hogere loonkosten.

Werknemers die onvoldoende bekend zijn met hun rechten lopen het gevaar te worden onderbetaald. Ook kunnen arbeidsovereenkomsten, onder voorwaarden, opgezegd of ontbonden worden wanneer een werkgever het werk wil uitbesteden.

Contracting-CAO’s
Vanuit de markt worden er initiatieven genomen om misbruik van contracting tegen te gaan. Vakbonden en werkgevers zijn in een aantal gevallen minimum-CAO’s overeengekomen inzake contracting. Contracting NL is met CNV Vakmensen tot een akkoord gekomen wat onlangs geresulteerd heeft in de CAO Contracting NL [8]. Zie interview met CNV Vakmensen. Deze CAO vult op een aantal punten het Burgerlijk Wetboek (BW) in positieve zin aan. De CAO kent een werkgarantie door middel van een jaarurenmodel, toeslag voor de nacht en een pensioenvoorziening. Ook is de CNV partij bij de CAO Stuwadoorsbedrijf van Rooij B.V. [9]. In deze CAO ontvangen jongeren van 20 tot 23 jaar het minimumloon wat geldt voor 23-jarigen en geldt ook een werkgarantie met het jaarurenmodel.

In deze CAO’s kan nog steeds ‘goedkoper’ worden gewerkt, omdat niet de CAO van de opdrachtgever gevolgd hoeft te worden. De contracting-CAO’s hanteren eigen arbeidsvoorwaarden die lager liggen dan die van de opdrachtgever. Bovendien ligt het risico bij de opdrachtnemer, omdat hij de klus heeft aangenomen voor een vast bedrag en wanneer hij daar niet mee uitkomt is dat zijn probleem en niet dat van de opdrachtgever. In geval van contracting zonder een contracting-CAO valt de werknemer terug op het Burgerlijk Wetboek (BW).
De werknemers zijn hiermee beter beschermd dan zonder contracting-CAO is, omdat zij vanuit de contracting-CAO recht hebben op betere arbeidsvoorwaarden, die een aanvulling zijn bovenop het BW.

Wordt misbruik van contracting moeilijker gemaakt?
Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 2 mei j.l. een wetsvoorstel ingediend om de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag zo aan te passen dat alle werkenden met een overeenkomst van opdracht daaronder vallen, tenzij het (in fiscale zin) echte ondernemers betreft. Uit de Memorie van toelichting blijkt dat, bij de beoordeling of sprake is van een uitoefening van beroep of bedrijf, zal worden aangesloten bij het ondernemersbegrip in de fiscale zin: [10] namelijk dat iemand door de Belastingdienst als ondernemer wordt beschouwd.
De Inspectie SZW zal hierbij uitgaan van de Verklaring arbeidsrelatie (VAR-verklaring winst uit onderneming). Degene aan wie de VAR-verklaring is afgegeven, wordt in fiscale zin als ondernemer behandeld [12]. Dit beleid sluit aan bij het advies van de Raad van State.

De opdrachtnemer moet zelf wel tenminste het minimumloon verdienen.
De nieuwe regel geldt echter niet voor de zzp’ers die de opdrachtnemer alsnog kan inzetten voor de klus bij de opdrachtgever. De voorgestelde wetswijziging helpt dus maar ten dele om het misbruik van contracting tegen te gaan.

Emma van den Brand

Voetnoten

1] Zie ZZP Barometer maart 2013.
2] Zie uitspraak HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/298, (Albron).
3] Zie uitspraak LJN: BZ7313, Sector kanton Rechtbank ‘s-Gravenhage, 1251866 \ CV EXPL 13-1704.
4] Zie kamerbrief reactie bericht ontslag werknemers Sierafor d.d. 24-04-2013.
5] Zie brief Bondgenoten aan Asscher wet uitbesteding d.d. 30-05-2013.
6] Beleidsregels ontslagtaak UWV – versie september 2012, Hoofdstuk 7. Bedrijfseconomische redenen, paragraaf 5. Uitbesteding van werk aan echte of schijnzelfstandigen.
7] Er was sprake van een situatie als bedoeld in paragraaf 5 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV en aan de daarin vermelde voorwaarden werd voldaan. De bepalingen van paragraaf 6 heeft UWV onterecht getoetst.
8] Zie CAO Contracting NL 2013-2016
9] Zie CAO Stuwadoorsbedrijf Van Rooij 2013-2016
10] Zie Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en vakantiebijslag.
11] Zie Advies Raad van State bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en vakantiebijslag.

Reacties op dit artikel

  • Auteur: Maarten Wienbelt Datum:

    Beste Emma en Terry,

    kijk ook even naar deze discussie, uit veel van de opdrachten op marktplaatsen blijkt een gezagverhouding.
    http://www.zipconomy.nl/2013/06/een-zzp-marktplaats-is-niet-voor-toppers/

    vriendelijke groet,
    Maarten

  • Auteur: Emma van den Brand Datum:

    Beste Terry,
    Graag bedank ik je voor je reactie en zinvolle aanvullingen. Het is van toegevoegde waarde dat er vanuit verschillende kanten mensen meedenken en kennis delen.

    Met vriendelijke groet,
    Emma van den Brand

  • Auteur: Terry Datum:

    Dank, helder overzicht.
    Is er wel sprake van feitelijk uitbesteden van werk aan een (onder-)aannemer? Feitelijke schijnzelfstandigheid kan blijken uit nader onderzoek. De vakbonden kunnen de SNCU, de Belastingdienst en/of de vroegere arbeidsinspectie (indien ‘n Zzp’ er ten onrechte zonder de benodigde tewerkstellingvergunning of ten onrechte met een VAR werkt ) informeren over mogelijke schijnzelfstandigheid. Sinds de brieven van 17-09-2012 en 22 mei 2013 van F. Weekers, de aanpak schijnzelfstandigheid (brief 11-04-2013 Asscher) en het SER-advies van oktober 2010, ligt doortastend samenwerken toch voor de hand?
    De Sncu heeft recentelijk een mooi resultaat gehaald bij Bulgaarse schijnZzp’ers: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 4 juni 2013, LJN: CA2369

  • Auteur: Ronald Boerhout Datum:

    Mooi stukje Emma.

Reageren:

*

Gerelateerd nieuws

  • Geen gerelateerde berichten gevonden.

Meer uit deze rubriek