loading
views
0 reacties
Emma v.d. Brand

Krijgen CAO’s van payrollkantoren dispensatie van de ABU-CAO?

Emma van den Brand is arbeidsrechtspecialist bij FSGroep. Zij was meerdere jaren werkzaam als HR consultant / manager bij FSGroep, Momenteel is zij sales consultant voor FlexNieuws. X

Krijgen CAO’s van payrollkantoren wel dispensatie van de ABU-CAO?

Een aantal payrollkantoren heeft sinds het einde van de VPO-CAO een eigen ondernemings-CAO afgesloten.
Blijven alle arbeidsvoorwaarden in deze CAO’s geldig als de ABU-CAO algemeen verbindend wordt verklaard?

Ondernemings-CAO’s
De nieuw aangemelde ondernemings-CAO’s sinds januari 2012 zijn:
Prokx Payroll Professionals B.V.
Payned Payrolling B.V.
Persoonality Payrolling B.V.
Connexie Payroll & Loonadministratie
ActiPay Payroll B.V. (sinds juli 2012)

Een aantal van de betrokken partijen is van mening dat zij automatisch gedispenseerd zijn van het toepassen van de ABU-CAO, ook als die algemeen verbindend wordt verklaard, omdat payrolling niet onder de werkingssfeer valt van de ABU-CAO.
Eén van bovengenoemde payrollkantoren stelt ook dat de ABU geen bezwaar heeft aangetekend tegen hun ondernemings-CAO, en daarom deze CAO gedispenseerd is. Dit argument is echter niet correct want deze mogelijkheid biedt de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst de ABU niet.
Persoonality en Connexie overwegen in hun ondernemings-CAO’s dat de toepassing van de ABU-CAO tot verslechtering van de (rechts)positie en de beloningsregeling van payrollkrachten leidt en dit te weinig recht doet aan het onderscheidende karakter van payrolling. Daarbij overwegen deze payrollkantoren dat het ontbreken van een bedrijfstak-CAO voor payrolling er toe leidt dat payrollkantoren onder de werkingssfeer van de ABU-CAO vallen.

Werkingssfeer ABU-CAO
Wanneer een payrollkantoor géén ondernemings-CAO heeft, valt het payrollkantoor onder de werkingssfeer van de uitzend-CAO [1], althans, dat is de visie van werkgevers zoals beschreven is in de visie van de Stichting van de Arbeid over de ontwikkeling van payrolling [2]. Dit is ook het geval als het payrollkantoor lid is van de VPO, de branche vereniging van payrollkantoren.

Veelal wordt aangenomen dat payrolling haar juridische basis vindt in artikel 7:690 BW en daarmee dus onder de werkingssfeer van de ABU-CAO valt. Ook de oude VPO-CAO ging daarvan uit. In de flexmarkt is echter veel discussie over de juridische duiding van payrolling en daarbij over de werkingssfeer van de ABU-CAO. Veel payrollkantoren zijn van mening dat payrolling niet onder de werkingssfeer van de ABU-CAO valt, omdat zij geen allocatieve functie hebben. Zij werven en selecteren de payrollkracht niet. Indien payrolling niet onder de werkingssfeer van de ABU-CAO valt is er geen dispensatie nodig. Echter, wanneer de werkingssfeer ‘niet toereikend’ is dan is het geen overeenkomst conform artikel 7:690 BW en brengen deze payrollkantoren zichzelf met die stellingname in de problemen. Niet voor niets hebben Please en Tentoo, payrollkantoren die al eerder een eigen ondernemings-CAO hadden afgesloten, steeds gekozen voor de dispensatieroute.

Wat wil de ABU?
De ABU streeft er naar dat de ABU-CAO weer algemeen verbindend verklaard wordt. Dat betekent dat in elk geval alle ongebonden payrollkantoren – dat zijn payrollkantoren die niet lid zijn van de ABU (of NBBU) en ook geen eigen ondernemings-CAO hebben afgesloten – komen te vallen onder de ABU-CAO. Maar het betekent volgens de ABU ook dat de payrollkantoren met een eigen ondernemings-CAO ‘ook’ onder de ABU-CAO komen te vallen, als de eigen ondernemings-CAO ‘niet’ wordt gedispenseerd. Met andere woorden, als de betreffende payrollkantoren, met een eigen ondernemings-CAO niets doen, vervalt in de ogen van de ABU dus de toepassing van de ondernemings-CAO ‘waar deze minder gunstig is’ dan de ABU-CAO, tenzij er voldoende argumenten zijn om deze ondernemings-CAO’s te dispenseren.

Maar hebben de payrollkantoren met een eigen ondernemings-CAO überhaupt wel kans om te worden gedispenseerd? Er zijn twee partijen die dispensatie kunnen verlenen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en de CAO-partijen van de ABU-CAO.

Wat gaat het ministerie doen?
De minister van SZW kan toepassing geven aan zijn bevoegdheid uit hoofde van art. 2 Wet Algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV), tot het verlenen van dispensatie van algemeenverbindendverklaring.

Een verzoek om dispensatie bij het ministerie van SZW kan alleen tijdens de periode van tervisielegging ingediend worden [3]. Ieder verzoek tot AVV wordt gepubliceerd in de Staatscourant, waarna een termijn van drie weken geldt voor bedenkingen [4]. Een onverbindendverklaring heeft, net als de verbindendverklaring, geen terugwerkende kracht [5]. Elk ander tijdstip van inwerkingtreding dat overeengekomen wordt tussen het payrollkantoor en de payrollkracht is nietig [6].

Dispensatie wordt alleen verleend indien er zwaarwegende argumenten zijn dat de toepassing van de bedrijfstak-CAO, in deze de ABU-CAO, redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Indien er sprake is van gebondenheid aan een eigen rechtsgeldige CAO kan het verzoek om dispensatie worden gehonoreerd [7]. Ook de CAO-partijen die het verzoek tot AVV hebben ingediend wordt gevraagd om een zienswijze. Deze krijgen daartoe een termijn van drie weken. Wanneer de CAO-partijen ten aanzien van het dispensatieverzoek geen bezwarende zienswijze hebben ingediend, dan wel niet binnen de gestelde termijn een zienswijze hebben ingediend, wordt het dispensatieverzoek in principe ingewilligd.
Indien wel tijdig een bezwarende zienswijze ten aanzien van het dispensatieverzoek is ingediend, wordt het payrollkantoor in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van twee weken schriftelijk op deze zienswijze te reageren.

Daarnaast kan het Ministerie van SZW bij belangrijke vragen omtrent een dispensatieverzoek ook derden raadplegen, zoals bijvoorbeeld de Stichting van de Arbeid.
De Minister beslist of dispensatie wordt verleend op het moment dat de bepalingen van de CAO AVV zijn verklaard.
Er wordt verschillend gedacht over de kans dat het ministerie van SZW payrollkantoren dispenseert, zie ook de column van Harry Vogels.

De vraag is of de bovengenoemde payrollkantoren met een eigen ondernemings-CAO voldoende sterke argumenten kunnen aanleveren om gedispenseerd te worden van de ABU-CAO. In het verleden is het in elk geval Please en Tentoo gelukt.

Dispensatie door de CAO-partijen
Naast dispensatie door het ministerie van SZW kunnen ook de CAO-partijen dispensatie verlenen. De overheid heeft per 1 januari 2007 de regelgeving omtrent het algemeen verbindend verklaren herzien met als doel de zelfregulering van sociale partners te stimuleren, zodat in uitzonderingsgevallen maatwerk mogelijk blijft [8]. In een CAO is het mogelijk om dispensatiebepalingen op te nemen. De oude ABU-CAO heeft deze mogelijkheid geboden.

De nieuwe ABU-CAO biedt opnieuw de mogelijkheid om dispensatie te verzoeken bij de CAO-partijen. Daarbij hebben de CAO-partijen rekening gehouden met het advies van de Stichting van de Arbeid [9]. De voorwaarden voor dispensatie zijn opgenomen in een dispensatiereglement dat als bijlage aan de nieuwe ABU-CAO is toegevoegd [10]. Ook in de nieuwe ABU-CAO is het indienen van een dispensatieverzoek niet aan een periode gebonden en kan een verzoek worden ingediend buiten de periode van tervisielegging. Dit is dan echter alleen mogelijk bij de CAO-partijen en onder de door hen gestelde voorwaarden. De Dispensatiecommissie beslist namens de CAO-partijen op een dispensatieverzoek en doet dat binnen acht weken. Deze termijn kan de Dispensatiecommissie eenmaal verlengen met vier weken. Opnieuw geldt als vereiste dat het payrollkantoor met minimaal twee van de CAO-partijen (FNV, CNV, De Unie en LBV) een ondernemings-CAO heeft afgesloten, of dat heeft gedaan met twee verschillende partijen die zijn aangesloten bij dezelfde vakcentrales, als die betrokken waren bij het afsluiten van de ABU-CAO.

Geen van de bovengenoemde payrollkantoren heeft echter hun ondernemings-CAO afgesloten met minimaal 2 van de vier betrokken vakbonden van de ABU-CAO. De kans dat de betreffende payrollkantoren worden gedispenseerd door de CAO-partijen van de ABU-CAO is dus minimaal.

Dispensatie Please, Tentoo en NBBU-leden
SZW heeft in het verleden Please en Tentoo gedispenseerd van de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO [11]. De CAO-partijen van de ABU-CAO hebben de NBBU-leden uit de werkingssfeer geschreven en hebben destijds dispensatie verleend aan de VPO-leden.

Tentoo geeft drie hoofdredenen aan op basis waarvan zij in het verleden dispensatie heeft verkregen:
1. Bedrijfsspecifieke activiteiten richten zich uitsluitend op payrolling.
2. Tentoo payrollt ook freelancers.
3. Sinds jaar en dag is Tentoo gedispenseerd van de ABU-CAO.

Het ministerie van SZW communiceert de overwegingen, maar welke reden doorslaggevend is, is onduidelijk.

Please geeft slechts één reden aan, namelijk dat haar ondernemings-CAO geheel is gericht op payrollactiviteiten en dat zij vanwege deze bedrijfsactiviteiten gedispenseerd is van de ABU-CAO.

De eerder genoemde nieuwe ondernemings-CAO’s zijn echter niet door het ministerie of de ABU gedispenseerd. In januari 2012 was de ABU-CAO nog lopend en was er geen dispensatieverzoek meer mogelijk bij de minister van SZW. Dit betekent dat zij feitelijk de ABU-CAO al dienden te volgen van 1 januari 2012 tot het moment dat de AVV verlopen was op 1 april 2012. In de periode 1 januari – 1 april was de eigen ondernemings-CAO dus niet geldig.

Ondernemings-CAO in vergelijking met ABU-CAO
In vergelijking met de ondernemings-CAO is de ABU-CAO nadeliger voor de payrollkracht, omdat zij de inlenersbeloning standaard pas na 26 weken toepast. De genoemde ondernemings-CAO’s passen de inlenersbeloning direct toe. Wel kan worden overeengekomen dat de inlenersbeloning direct wordt toegepast, rekeninghoudend met de gelijke behandeling . Hierin verschillen de ondernemings CAO’s dus in positieve zin van de ABU-CAO, en is het niet relevant dat de ABU-CAO tussen 1 januari en 1 april 2012 gevolgd had moeten worden.

Op een ander belangrijk vlak, de periode waarna voor de payrollkracht een contract voor onbepaalde tijd ontstaat, zijn een aantal ondernemings-CAO’s minder gunstig dan de ABU-CAO. Zij passen een langere termijn toe waarna de payrollkracht voor onbepaalde tijd in dienst is. Dit is nadelig voor de payrollkracht, en als die zich beroept op zijn recht (in de periode 1 januari – 1 april), kan dit wel eens voor de betreffende payrollkantoor een probleem zijn. Ook de studenten- en scholierenregeling / vakantiekrachtenregeling wijkt sterk af van de ABU-CAO. De nieuwe ondernemings-CAO’s passen deze regeling, met de bijbehorende lagere kostprijs, het gehele jaar toe, terwijl de ABU-CAO dit slechts toepast van 1 juni tot 1 september.

Conclusie
De nieuwe ABU-CAO is een feit en het verzoek tot AVV wordt binnenkort ingediend.
Wat is nu de beste strategie voor de payrollkantoren met een eigen ondernemings-CAO?
Niets doen – op basis van de stelling dat payrolling niet onder de ABU-CAO valt- is een gevaarlijke strategie. De kans op een rechtszaak met de CAO-partijen van de ABU-CAO is hoog.
Dispensatie aanvragen bij de CAO-partijen van de ABU-CAO is ook niet zo’n goede strategie. Immers, de betreffende ondernemings-CAO’s zijn niet afgesloten met de FNV, CNV, de Unie en de LBV, een belangrijke eis van de CAO-partijen betrokken bij de ABU-CAO.
De meest kansrijke strategie is dispensatie aanvragen bij het Ministerie van SZW. Tentoo en Please hebben dit in het verleden gedaan en dit is toen gelukt. Persoonality en Connexie willen discussie voorkomen en gaan zodra er een verzoek wordt ingediend om de ABU-CAO AVV te verklaren een dispensatieverzoek indienen.
Maar zit het Ministerie wel te wachten op zeven gedispenseerde ondernemings-CAO’s in één bedrijfstak?

Emma van den Brand

Voetnoten
1] Zie de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2014, artikel 2 Werkingssfeer. Verder te noemen ABU-CAO.
2] Zie Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012.
3] Zie artikel 7 lid 1, Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen.
4] Zie artikel 3 lid 2, Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen.
5] Zie artikel 8 lid 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
6] Zie artikel 9 lid 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten.
7] Zie artikel 7 lid 2, Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen.
8] Zie Wijziging Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring, in Staatscourant Nr. 232, 28 november 2006 en Evaluatie wijziging dispensatieregels Toetsingskater avv, 6 november 2009, uitgevoerd door ECORYS op verzoek van ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
9] Stichting van de Arbeid – Nota aanbevelingen dispensatie CAO
10] Zie de CAO voor Uitzendkrachten 2012 – 2017, artikel 4 Dispensatie en Bijlage IX Reglement dispensatie CAO voor Uitzendkrachten.
11] Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 juli 2011 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten, dictum IV.


Zie ook
CAO Uitzendkrachten ABU 20012-2017 van kracht per 5 november 2012
CAO Uitzendkrachten ABU 2012-2017

Reageren:

*

Gerelateerd nieuws

  • Geen gerelateerde berichten gevonden.

Meer uit deze rubriek